שם קורס
שיעור מספר: 2
נושאי השיעור: – הכוונה ליצור יחסים משפטיים – איך יודעים מתי יש כוונה ליצור יחסים משפטיים? – שומר שפיטותדיני חוזים: שיעור 2 5.9.082 הדרישות המרכזיות שצריכות להיות בכל חוזה:1. גמירת הדעת – 2 הצדדים עשו משהו סופי ונחרץ ומחייב או העדה על גמירת דעת ע"פ מבחן אובייקטיבי או מבחן סובייקטיבי.2. דרישת מסוימות – גם אם רוצים להתחייב החוזה צריך להיות מפורט מספיק: a. המסוימות היא אמצעי עזר לבדוק את גמירת הדעת – סגירת פרטים מראה שאנשים שרואים זאת כעסקה סגורה.b. המסוימות כדרישה עצמאית – אם החוזה לא מפורט מספיק יוצא מזה שבית המשפט יצטרך לכתוב אותו עבורם ולא על פי תפקידו לממש את החוזה.מנגנוני השלמה פותחו שאיפשרו להשלים חוזה אם הוא לא כלל את אותם פרטים ע"פ נוהג כללי,נוהג פרטי, תנאי מכללא.2 חריגים שבהם לא משתמשים בהוראות השלמה: 1. חוזה מכוער – יש הרבה חורים בחוזה ("גבינה שוויצרית"). 2. הפטפטן – נסכם בהמשך התנאי הוא שהצדדים שתקו והותירו לנו את הליגיטימציה להשלים את החוזה אם הם אמרו במפורש על פריט מסוים שיסוכם בהמשך הם גילו את דעתם שהם לא רוצים שנשלים עבורם.חריג לחריג: מתי בכל זאת אפשר יהיה להשלים חוזה שלא באמצעות מנגנוני השלמה: ביצוע אופטימלי, חסר משהו בחוזה ואמרנו שנסכם משהו בהמשך, לוקחים את הפריט היחיד ונותנים לצד השני להשלים אותו בצורה המועדפת עליו על מנת שהחוזה כן יצא לפועל – בעייתי, האם החוזה עדיין ישתלם ל2 הצדדים (מחיר – לא כדאי, מועד תשלום – אולי כדאי).דרישות נוספות לכריתת חוזה:הדרישה הבאה שקיימת לגבי כריתת חוזה היא:כוונה ליצור יחסים משפטיים / שפיטות – דרישות שהן מצטברות מעבר לגמירת דעת ומסוימותארועון: עוסק ב2 בחורות שהשתחררו מהצבא (סנדי ויעל), ונוסעות לטיול בחו"ל, לארה"ב, יש נושא אחד שמטריד אותן בטיול – סכסוך רומנטי בינהן, הרעיון שלהן לפתור את הבעיה העתידית: הן כותבות הסכם בינהן לפני הטיסה:1. סנדי מתחייבת שלא לחזר אחר בחור ולא לענות לחיזוריו של בחור ללא הסכמה מפורשת בראש בכתב מיעל2. יעל מתחייבת שלא לחזר אחר בחור ולא לענות לחיזוריו של בחור ללא הסכמה מפורשת בראש בכתב מסנדי3. אם מישהיא מהצדדים הפרה את סעיפים 1 ו 2 כלומר חיזרה או נענתה לחיזורים אז לצד השני יש זכות לדרוש ממנה לנתק באופן מיידי כל קשר עם המחזר4. אם מישהיא קיבלה דרישה כזאת ולא צייתה לדרישה אז רואים בזה הפרה חמורה של ההסכם ולכן נקבע פיצוי מוסכם בסך 1500$.5. סעיף ההגדרות: לוקחות את כל המושגים שהופיעו בסעיפים קודמים ונותנות להן הגדרות: מה זה לחזר? מה זה לנתק מגע? הכל מוגדר היטב.הטיול יוצא לדרך, בהתחלה אין בעיות בינהן עד שיום אחד סנדי עולה לחדר יעל נשארת בבר ובחור מחזר אחריה והיא נענית, סנדי מגלה יום אח"כ ושולחת מכתב לניתוק קשר מיידי, יעל לא נענית למכתב דרישה, הן חוזרות לארץ לא חברות, סנדי מגישה תביעה לפיצוי של 1500$בהנחה שהמסמך הוא חוזה מחייבת סעיף 4 עוסק בסעדים – מנגנון פיצוי מוסכם שהצדדים הגדירו מראש.יעל תנסה לטעון שהמסמך הוא לא חוזה מחייבמה היה פס"ד ומה הנימוק?אם הולכים לפי מה שלמדנו ואין דרישות נוספות קשה להתווכחגמירות דעת – זה נראה שהתקיים, הן חתמו וניסחו הכלמסוימות – מסמך מפורט – סעיף 5.באופן גס ניתן לחלק את התשובה ל 2: (השומרים הם בטור אחד אחרי השני)1. שומר הכוונה לצורך יחסים משפטיים – יש בעולם 2 סוגי הבטחות, בהנחה שהבטחתי והתחייבתיa. התחייבות של אחד כלפי השני (או באופן הדדי) במישור היחסים האישי והפרטי שלהם, הדגש פה הוא שלא התכוונו להפוך את העניין למשפטי, תאורטי הכל יכול להיות משפטי השאלה היא מה הצדדים התכוונו, יש הבטחות שמראש הצדדים התייחסו לזה במישור הפרטי ולא רצו לערב בזה את המדינה/ משפטי. הסנקציות יהיו במישור החברתי או במישור של זכרון אבל הצדדים לא התכוונו להפוך אותה למשפטיתb. הצדדים מעבר למערך היחסים בינהם היה חשוב להן להפוך אותה למשפטית – לחוזה מחייב. המדינה לא קובעת את הנורמות בדיני חוזים אלא עושה שירות לאכיפת הנורמות שקבעו הצדדים. אם אדם מראש התכוון שהבטחה מסוימת תהיה משפטית אז המדינה תעשה את השירות של לאכוף את ההבטחה. אם מראש יהיה קביעה בחוזה שההסכם הוא לא משפטי אותה לוגיקה של דיני חוזים היא אבסורדית – הגשמת רצון הצדדים צריכה לכבד את השאלה האם הם התכוונו שזה יהיה משפטי.לסנן בין אנשים שהתכוונו שההסכם יהיה משפטי לבין אנשים שגמרו בדעתם והבטיחו הבטחה אבל רצו שזה ישאר במישור היחסים האישיים בינהם. אפשר לטעון בארועון שההסכם הוא במישור היחסים האישיים בינהם והם לא התכוונו שזה חוזה משפטי שיעמוד בבית משפט.2. שומר השפיטות – לא מסתכל על מה הצדדים רצו אלא על שיקולים נורמטיבים של המדינה, גם אם החוזה הוא משפטי המדינה לא תמיד מוכנה לתת את השירות הזה של אכיפת החוזה. זאת עסקה פרטית שהמדינה צריכה לתת בו שירות (אולם, שופט, הוצאה לפועל) בנושאים מסוימים למדינה אין אינטרס לתת את השירות – בניגוד למכירת דירה לדוגמא. לא ניתן להניח שכל אנשים עם גחמה יעשו הסכמים והמדינה אוטומטית תהיה מחויבת לאכוף אותן. מערך של שיקולים נורמטיביים איזה סוג חוזים חשוב לאכוף ואיזה לא.ישנן 2 דרישות שמעוגנות בצדדים עצמם, לאחר גמירות דעת ומסוימות, חייבים לוודא שהצדדים התכוונו שההסכם יהיה משפטי או אישי והשומר השני שעומד אחריו במקרה שההסכם הוא משפטי והוא שיקולי השפיטות האם למדינה יש עניין לתת את השירות הזה.איך בפועל כל אחד מהשומרים עובד?כוונה ליצור יחסים משפטיים:1. מה הצדדים אמרו על זה (בע"פ בצורה ודאית או בכתב)? אם הם כתבו שההסכם הוא משפטי אז ברור שהתביעה היא ג'נטלמנית או שנכתב שההדכם הוא ג'נטלמני ולא יופיע בביהמ"ש אז ברור שאין הסכם משפטי. דיני חוזים עוסקים בהתחייבויות שמעבר לחוק ולכן המדינה צריכה לכבד את רצונם של הצדדים האם המחויבות משפטית או ג'נטלמנית (התחייבות של רצון טוב). ברב המקרים לא מצויין בהם במפורש.2. מבחן שתלוי בניסוח ההסכם ובנסיבות שלו – אם יש הסכם כמו בהתערבות בין חברים (מטה בחירות של פרס), לא נוסח מסמך פורמלי לא הלכו לחברים יש כאן אפשרות להגיד מעולם לא חשבנו שזה יהיה משפטי, לעומת זאת אם אנשים עושים הסכם והניסוח הוא משפטי ("הואיל ו") והלכו לעורך דין אז כל ההתנהגויות משדרות רצון למשפט את היחסים. במבחן זה צריך להפעיל שיקול דעת, זה לא שרירותי לגמרי אבל גם לא מוחלט לגמרי.ישנם מצבים של התלבטות – חוזה על מפית במסעדה לדוגמא.3. מבחן שמנסה לקבוע ברירת מחדל – מה ברירת המחדל בתחומים שונים? הוא מבדיל בין חוזה שנושאו עסקי לבין חוזה שנושאו הוא משפחתי. הוא מבדיל בסוג היחסיםפס"ד בלפור נגד בלפור – בלפור דיפלומט בריטי שמרבה בנסיעות מחוץ לאנגליה, אשתו לא מרוצה מהנסיעות הללו, הוא מבטיח לה את ההבטחה הבאה: שכל שבוע שהוא לא נמצא הוא יעביר לחשבון הבנק שלה פיצוי על העדרו בסכום גבוה. האינדיקציה להבטחה הזו – היא תזרימי הבנק בתקופה שלאחריהן שהתאימו לשבועות שהוא היה מחוץ לאנגליה. בשלב מסוים הוא ממשיך לנסוע ומפסיק לשלם. היא מגישה תביעה שהוא ימשיך לשלם (לא גירושין). ביהמ"ש קובע שאכן היתה הבטחה (היתה גמירות דעת ומסוימות) אבל הטענה שהתקבלה שההבטחה היא הבטחה ג'נטלמנית ולא היתה כוונה להפוך אותה למשפטית. ולכן הוא לא אוכף את החוזה.פס"ד אדוארדס – טייס בחברת תעופה שעושה צמצומים לפי החוזה שלו אם מפטרים אותו הוא זכאי ל"פנסיה תקציבית" סכום גמלה קבוע עד סוף חייו מה שמכביד על החברה, בחוזה כתוב שאם אדם חותם ויתור על הפנסיה הזו הוא זכאי לסכום חד פעמי שכתוב בחוזה, הוא מזומן לשיחת פיטורין ונציג ההנהלה מציע לו לחתום על ויתור על קצבה ללא מסמך אלא ע"פ הבטחה שלו שהוא יתוגמל ושהפיצוי החד פעמי יהיה פי 1.5 ממה שנכתב בהסכם המקורי. (תוכן העובדות ידועות לכולם). אדוארדס מקבל את הסכום המקורי והוא מגיש תביעה, החברה טוענת שההבטחה היתה ג'נטלמנית ולא משפטית ביהמ"ש בא ואומר שכככל שמדובר על מערכת יחסים הוא משפחתי (בזמן שהיחסים תקינים – לא הסכם גירושים) ברירת המחדל היא לא משפטית. לעומת זאת במסחר/עסקים ברירת המחדל אנשי עסקים כן מתכוונים שההסכמים יהיו משפטיים.שומר השפיטות:שומר השפיטות לא יכול להתגבר על הכוונה ליצור יחסים משפטיים. אם אין כוונה ליצור יחסים משפטיים הסיפור נגמר.כאן ישנן עמדות שונות, פרופ' פרידמן הביע את העמדה: חוזים זה רק מכשיר מסחרי ולכן רק בחוזים שהמוקד שלהם הוא תועלות עסקיות ביהמ"ש צריך לעסוק והם יהיו שפיטים. זה לא התקבל ע"י הפסיקה (ברירת המחדל שהכל שפיט) אבל אד הוק (נקודתית) התקבלו כל מיני נושאים שהם לא שפיטים. רשימה חלקית של נושאים שהם לא שפיטים:1. מופיע בחוק סעיף 32 לחוק החוזים, עוסק בחוזים שאולי יתקבל מהם בסופו של דבר פרס אבל הם בנושאים של רוח וכבוד ובמוקד שלהם פרס/ציון/הוקרה שמישהו צריך לקבל. לדוגמא חידון תנ"ך – ערעור בביהמ"ש שהיתה טעות בציון בשאלה מכריעה, או תחרות מלכות יופי, ערעור על פטורים באוניברסיטה. בכל המקרים האלה צד מסוים טען שהיה חוזה והצד השני טען שהנושאים האלה הם לא שפיטים. בפסיקה התגלו 2 גישות:a. גישה שממוקדת בתחומים שהם לא שפיטים. פרשת ויטקונג בפרשת יומטוב נגד פריינסקי (טעות חשבונאית טכנית בספירת נקודות) ד– כל התחום של מי זוכה בחידון תנ"ך הוא לא שפיט, הנושא המרכזי הוא הוקרה וכבוד כאן. שופט לנדוי בפס"ד נגד אונ' העברית – לימודים התארכו באמצע התואר, תחום כמו תארים אקדמים שהוא רוח וכבוד הוא לא תחום חסין משפט. זה רציונל מאוד רחב שלא מבדיל בין סוגי טענות שונות אלא בתחום שלהם.b. גישת ברק – לא אוהב תחומים לא שפיטים, הוא מצמצם את הרציונל לפורום חילופי מומחה מה משותף לכל החוזים – חוזה שיש בו צד מקצועי מסוים (מכלת יופי, לימודי תנ"ך) ויש פורום מומחה (חבר שופטים) שבחוזה הוגדר כמי שאמון על הערכה מקצועית בנושא, יש כאן שאלות מקצועיות ויש גוף שיפוטי שהוא חילופי לביהמ"ש והוא על פי החוזה מומחה להחלטה. ברק טוען שקטע המקצועי ביהמ"ש לא מחליף אבל כל נושא שלא שייך לתחום המקצועי הצר הוא כן שפיט. בפס"ד שקשור לחידון התנ"ך הבעיה היתה לא טעות מקצועית של ידע בתנ"ך אלא טעות חשבונאית ולכן זה כן שפיט. אם הטענה בתחרות מלכות יופי היא לשיקולים זרים של גזענות – זה כן שפיט. אם הטענה נגד האוניברסיטה היא שלא הודיעו בזמן על פטורים – זה כן שפיט, מה שלא שפיט זה האם מגיע פטור או לא מגיע פטור. כאן אין תחומים לא שפיטים אלא רק ההביט המקצועי – קריטריון ההערכה הוא לא שפיט וכל השאר כן שפיט.2. הסכמים פוליטיים – מודעי ושמיר: שמיר מציע לעריקים לחזור הביתה עבור 2 תמורות: 1. קבל משהו עכשיו. 2. התחייבות חוזית לעתיד שיריון ברשימה העתידית של הכנסת. העריקים חוששים שההבטחה לא תמומש ולכן הם דורשים ערבות כספית של תנועת הליכוד ושל יו"ר הליכוד: שמיר. ובכל זאת הם לא נבחרים לרשימה הבאה לכנסת, ואז הם תובעים (את הליכוד ומסוימות)את מימוש ההסכם – פיצוי כספי שהובטח. מבחינת גמירות דעת ומסוימות מתקיימים, כוונה ליצור יחסים משפטיים – גם יש מנוסח על ידי עורכי דין, ביהמ"ש פוסל את ההעתירה על שיקולי שפיטות, הערבוב בין כסף ובחירה לכנסת (נושאים פוליטיים) הוא מנוגד לעקרונות חוקתיים. ביהמ"ש בא ואומר שהציבור לא מוכן שההסכמים האלה יהיו תחומים משפטיים על אף דרישת הצדדים שזה יהיה משפטי. רב ההסכמים הפוליטיים הם לא שפיטים (הסכמים קואליציונים), זה אמר להיות תחת סנקציות ציבוריות ולא משפטיות.3. הסכמים אינטימיים / זכות ההתחרטות – לפני שנה וחצי היה מקרה של עו"ד שעשה הסכם עם אשתו שתיאר בפרוטרוט את הציפיות המיניות עם סנקציות על הפרה, הוא פונה לביהמ"ש על הפרה של הסכם ורוצה שביהמ"ש יאכוף את ההסכם. מעבר לעניין האכיפה (שכמובן לא יאכף ע"י בהמ"ש) שום ביהמ"ש לא יתן גם פיצויים. אפשרות אחת היא להגדיר את התחום כתחום לא משפטי – לא מוסרי לסחור בנושא זה כחברה.(גישה מוסרית שמגנה את הסחר במין).ננקה את הסיפור מיחסי מרות ושני הצדדים היו שקולים בכוחם. אפשרות נוספת היא שההסכם היה נכון לנקודת זמן מסוימת, בדיני חוזים יש 2 נקודות זמן קריטיות: שלב הכריתה – 2 הצדדים רוצים את החוזה, שלב המימוש – אחד הצדדים לא רוצה את החוזה. דיני החוזים לא מכירים בזכות ההתחרטות, נקודת המבט החשובה בד"כ היא מלכתחילה – נקודת הכריתה. נכון שעכשיו הוא לא רוצה אבל הוא רצה מלכתחילה והוא לא מאפשר להתחרט ברב תחומי החיים. בדוגמא הנ"ל בעצם חושפת שבתחומי חיים מסוימים נקודת הזמן החשובה היא נקודת הזמן של המימוש – במיניות לא חשובה ההסכמה המקורית אלא האם באותו רגע את מעוניינת או לא. הערך הזה מנצח הערך של קיום ההבטחות. תמיד שמורה ולגיטימית הזכות לשנות את הדעה בענייני מיניות. האם זה נכון לעוד תחומים ?הסכם פונדקאות – זוג מתקשר עם אישה מסוימת שתהרה עבורם ותוליד את ילדם, עד שלב מאוד מאוחר זכותה של הפונדקאית להתחרט ולדרוש את הילד לעצמה, כשהיא התחייבה היא לא הרגישה את מה שהרגישה כשהיא הרתה או ילדה. יכולת החרטה בנושא זה הוא הרבה יותר חזקה מבתחומים אחרים. פס"ד נחמני – סיפור הביציות, האשה טענה שהוא שיתף פעולה בהפריית מבחנה ובשלב מסוים לאחר שנשאבו הביציות הזוג נפרד והוא דרש שיפסיקו את ההליךף הטענה שלה היא ששיתוף הפעולה שלו יצר חוזה, אחת הטענות שלו בנושא של התחייבות להיות אב צריכה להיות לו אפשרות לעצור את זה בשלב המימוש. במקרים כאלה מתעוררים שיקולי שפיטות שמבדילים אותם מתחומים אחרים.הפרת הבטחת נישואין – גבר המבטיח לאישה להתחתן איתה והיא דרשה פיצויים באופן מסורתי המשפט קיבל את התביעות האלה. בעשורים האחרונים ברב המדינות היא חוקים שביטלו את העילה של הפרת הבטחת נישואין (אם יש נזק הוא יתחלק ביניהם) ולא ישולמו פיצויים. אנחנו כחברה לא רוצים להכריח את האדם להתחתן – כן מכירים בזכות ההתחרטות. כשמדובר בחתונה זה בסדר להתחרט והמשפט אומר שזה לא חוזה מחייב. בישראל לא נחקק חוק מפורש שאמר שהפרת הבטחת נישואין זו לא עילה משפטית אבל בתי המשפט באופן אינטואיטיבי כן פעלו לפי כלל זה. הם טענו שיש חוזה אבל בפיצויים נתנו פיצוי מאוד מינימלי, הם לא יכלו להגיד שזה לא שפיט כי המחוקק לא הנחה כך אבל בפועל הם לא נתנו פיצויים משמעותיים. הם שידרו מסר שזה לא חוזה. לפני 3 שנים ניתן פס"ד פלוני נגד פלוני (גרינשטיין) – אדם שהיה נשוי והיתה לו מאהבת שהיתה נשואה, הוא ביקש ממנה להתגרש והבטיח לה להתחתן, היא התגרשה והוא לא מימש את ההבטחה, היא היתה 4 פעמים בהריון ממנו ו4 פעמים היא עשתה הפלה (הוא מימן את ההפלות ואת הגירושים שלה) והבטיח לה שהוא יתגרש. היא הגישה תביעה כנגדו על נזקים נפשיים ולא כלכליים. מבחינה משפטית הדיון מתחלק ל 2: 1. האם הפרת הבטחת נישואין זו עילה לתביעה ומה היקף הפיצויים שמגיע לה (ללא קשר לעובדה שהוא נשוי) ראינו שלפני פס"ד הזה תיאורטית כן מעשית לא. לא ניתנו פיצויים בעבר על נזק נפשי. 2. בהנחה כשמדובר על רווק תביעה כזאת היא כן תביעה משפטית חוזית האם העובדה שמדובר באדם נשוי היא קבילהוצירה לשנות משהו – כי יוצרים אילוץ לאדם נשוי להתגרש? ביהמ"ש טוען לגבי השאלה הראשונה השופט ריבלין ממשיך עם מה שהיה מקובל בבתי המשפט עד עכשיו – לא צריך להכיר במשפטיות של התביעה, אולי לא היתה כוונה ליצור יחסים משפטיים? אפילו אם היתה כוונה ליצור יחסים משפטיים צריך לשים כאן שומר שפיטות על אוטונומיה של הפרט יכולת להתחרט מההבטחה ולשנות את דעתו. אבל ריבלין הוא במיעוט אל מולו יש את ברק שלא אוהב מחסומי שפיטות – המשפט לא נעצר במתחם המשפטי ולכן אם אדם הבטיח ומישהו הסתמך על ההבטחה שלו אין סיבה שדיני חוזים לא יפעלו. ברק יכול להסתמך על עילת התרמית שאומרת שאין לך זכות להתחרט אם אתה לא מתכוון להתקיים מלכתחילה. אבל הוא לא משתמש בזה כדי לא לפתור רק את הבעיה הנקודתית של הגברת אלא ללמד עיקרון חדש – דיני חוזים לא יעצרו במתחם המשפחתי, בבית אסור לרמות וגם אסור להתחרט, גם אם מדובר במקרה פחות גרנדיוזי. בשאלה השניה – האם העובדה שהוא נשוי משפיעה, השופטים האחרים לא היו צריכים להגיע אליה כי הם פסקו שהעילה לא התקבלה. בנושא הזה לפני ברק היו 3 גישות שהמשפט הישראלי לקח את האמצע: 1. ברגע שאתה נשוי אפילו אם יש עילה של הבטחת נישואין אי אפשר ליישם אותה כי פוגעים במוסד הנישואין. 2. אם כשהבטחת נישואין היחסים עם אשתו היו מתוקנים ומימוש ההבטחה יהרוס את הנישואין אז לא נממש את ההבטחה, אם כשהבטחת נישואין היחסים לא ניתנים לשיקום מוכנים לתת תוקף להבטחה. ברק בוחר בגישה שלישית – הוא לא בודק את טיב היחסים וקובע שהעובדה שהאדם נשוי היא לא רלוונטית. (בישראל הגירושין הם דתיים ולכן יש בהם אשמה.) הוא נותן תוקף להבטחה בכל מקרה. בין 2 החלקים של פס"ד של ברק יש סתירה. בחלק השני הוא אומר שלא מעניין שהאיש נשוי והנישואין והאישה המקורית לא רלוונטית כי זכותו לפרק את קשר הנישואין ולהפר את ההבטחה המקורית לאשתו הראשונה להתחרט על נישואין (זאת האג'נדה הליברלית של גירושין ללא אשמה במשפט אזרחי). לעומת זאת בחלק הראשון הוא טוען שאסור להתחרט במקרה של המאהבת בסתירה לשכות החרטה מאשתו הראשונה. "לשקר את אשתך זה בסדר אבל לשקר את המאהבת זה לא בסדר". המאהבת היא שותפה לרמאות של האישה המקורית גם רמאות כלכלית כי הגבר מממן את המאהבת מהכסף המשפחתי.בפס"ד ברק לוקח כנקודת מוצא שהיחסים בין הבעל לאישה הם הרוסים אם הוא הבטיח לאישה זרה נישואין והקשר לא ניתן לשיקום על אף שבזמן המשפט הם עדיין היו נשואים. הוא פסק למאהבת 300,000 ש"ח פיצויים. הוא טוען שהחוזה מחייב ושפיט והעובדה שהאדם נשוי היא לא רלוונטית. למדנו על 2 דרישות נוספות שצריכות להיות כתנאי לתקפות דעת מעבר לגמירות דעת ומסוימות. הדרישה הראשונה ממקודת בצדדים עצמם ונועדה לוודא שההבטחה שלהם נועדה לייצר זכויות וחובות משפטיות ולכן הבדיקת של הדרישה הראשונה ממוקדת ברצון הצדדים ולא ברצון החברה – מבחן שומר הכוונה ליצור יחסים משפטיים: 1. מה נכתב? 2. בהנחה שלא כתבו – מה הנסיבות? 3. אבחנה בסוגי היחסים – משפחתי – לא משפטי, מסחרי – כן משפטי. הדרישה השנייה היא: שומר השפיטות – השומר הזה לא מתעניין במה שהצדדים אמרו אלא בחברה כולה, אילו נושאים כן מעניין את החברה, גישה ראשונה של פרידמן שרק מה שהוא בהבט עסקי כלכלי הוא שפיט, הגישה הזו לא ואמצה במשפט הישראלי. גישה שניה: בעיקרון הכל שפיט פרט לחריגים מסוימים שהם לא שפיטים.
