שם קורס
שיעור מספר: 3
נושאי השיעור: – מינהג – השפעות דין זר על המשפט הישראלי – מיפוי ענפי המשפט השונים
משפט ישראלי – 3 11.9 תורת המשפט מכירה ב 3 מקורות משפט בלבד: חקיקה, תקדים/פסיקה ומנהג. הסוג השלישי של נורמות שמחייבות אותנו: מנהג בתורת המשפט מגדירים מנהג כהתנהגות מחזורית, שהמחזוריות שלה יוצרת ציפיה או הכרה בקרב בני אותה חברה שההתנהגות תמשיך ותחזור על עצמה. ישנו רכיב התנהגותי וישנו רכיב תודעתי. מנהג זו הנורמה הבסיסית של המפשט בשני מובנים: 1. מובן היסטורי – המשפט בכל המקומות בעולם התחיל כמשפט מנהגי, הקהילה חזרה על התנהגות מסוימת מתוך הגיון או גחמה. ככל שחברות הפכו לגדולות יותר או מורכבות יותר מנהגים כבר לא הספיקו להם ופיתחו נורמות משפטיות חדשות כגון תקדימים וחקיקה. 2. מובן מהותי – לא יכול להיות משפט ללא מנהגים ומסורות מנהג הוא עמום, לא ברורים גבולותיו. מה קורה כשיש שאלות לגבי תכולה של המנהג, היקפו ויוצאים מן הכלל. למנהגים יש שאיפה להפוך לנורמה מסוג קשיח יותר מבחינת הצורה – פסיקה או חקיקה. מנהגים יכולים להתקבע ב 2 אופנים: 1. תקדים/פסיקה – משפטים בחברה טרום מודרנית לא היו דומים למשפטים היום, כל הקהילה השתתפה והמטרה הראשונית היתה לחזור על המנהגים ולכן זה היה לפני זקני העיר. התהליך היה הזכרת המנהגים לקהילה. ולכן דיני ראיות לדוגמא בכלל לא היו רלוונטים. גם בעולם המודרני זה קיים: מנהג של "מזל וברכה" בקרב יהלומנים הוא חוזה לכל דבר והוא הופך לתקדים ולהלכה פסוקה. 2. חקיקה – בדרך כלל המחוקק הופך לחוק מנהגים נפוצים – לדוגמא פיצויי פיטורין היה מנהג והכנסת הפכה את זה לחוק. בעולם המודרני לא אוהבים עמימות. ברובד המשפט המדינתי אין מנהגים, ברובד של המשפט הבינלאומי יש הרבה מנהגים כי אין בית משפט יחיד ונורמה שלטת. המנהגים הפכו לרובד הפרשנות בעולם המודרני – תורה שלמה שבע"פ נבנית מסביב לכל חוק בהתאם למסורות שהתפתחו. אנשים נוטלים על עצמם התחיבויות אחרות, המשפט אוכף חלק מהן: התחיבויות חיצוניות שמופנות לאנשים אחרים – חוזים, צוואות. ביהמ"ש יאכוף אותן ע"י חקיקה, פסיקה או מנהג. השפעות של דין זר על המשפט הישראלי חלות של משפט זר במדינת ישראל. 1. תחולה של משפט בינלאומי במדינת ישראל. המשפט הבינלאומי הפומבי על בית דין במדינת ישראל. האם הנורמות שלו חלות במדינת ישראל? צריך לעשות הבחנה בין a. משפט בינלאומי מנהגי – במשפט הבינלאומי אין מחוקק על, אין חקיקה,הפסיקה אין לה תוקף בינלאומי אלא רק במדינות שבוחרות להכיר בחקיקה הבינלאומית. מנהגים בינלאומיים הם חלק מהמשפט הנוהג במדינת ישראל לדוגמא – אסור לגרש אוכלוסיה מחלק כבוש. זה התפתח בעיקר אחרי מחלמת העולם השניה. לא ברורים הגבולות שלו. b. משפט בינלאומי הסכמי (אמנות) – ישנם 3 שלבים בקבלת אמנות: i. הצטרפות לאמנה – חתימה על האמנה. אקט טקסי בלבד זה עדיין לא חל על המדינה ii. אשרור האמנה – מוסדות המדינה מאשררים את האמנה, זה מחייב את המדינה כלפי חוץ במישור הבינלאומי, זה לא מחייב את מדינת ישראל ביחס שלה הפנימי שלה כלפי האזרחים שלה. במדינות המערב ישנן 2 מסורות: 1. הפרלמנט – ואז שלב האשרור והחקיקה הופכים לשלב אחד. (בארה"ב לדוגמא הקונגרס מאשרר את האמנה וזה הופך אוטומטית לחוק). 2. הממשלה מאשררת את האמנה ולכן נדרש עוד שלב של חקיקה. (בבריטניה ובארץ לדוגמא). iii. חיקוק האמנה – על מנת שיחול גם במישור הפנימי ביחסים בין המדינה ובין אזרחיה. ישנן אמנות דו צדדיות בין 2 ארצות (בי לטרליות – הסגרה) או אמנות רב צדדיות (מולטי לטרליות – נגד זיהום לדוגמא). 2. תחולה של משפט של מדינה זרה במשפט ישראל. – האם החוקים של מדינה אחרת חלים במדינת ישראל? לא. במדינת ישראל מחייב אך ורק החוק הישראלי. (לא לגבי חוקים אקס טריטוריאליים – כגון פלילי ועבירות מס שחלים על אזרחי ישראל גם במדינות זרות). המשפט המנדטורי – כשהוקמה המדינה אומץ המשפט המנדטורי על מנת שמור על יציבות, ברגע האימוץ שלו הוא הפך למשפט הישראלי והוא לא משפט של מדינה זרה. הבעיה עם המשפט המנדטורי היתה במקומות שהוא היה מקושר למשפט האנגלי – לדוגמא שופטים שהיו מחויבים לתקדימים שהתקבלו באנגליה, או במקרים שבהם היה חסר בחוק (לקונה) והיה צריך למלא אותו מהמשפט האנגלי. במהלך השנים הקשרים האלו בוטלו (תקדימים כבר לא מחייבים מרגע הקמת המדינה). ב1981 הכנסת ביטלה סופית בחוק יסודות המשפט את החובה למלא לקונות מהמשפט האנגלי. (סעיפים קודמים בוטלו כבר ב 1972) הביטולים של הכנסת היו ביטוי פורמאלי לויכוחים גדולים שהיו במשפט הישראלי כבר 20 שנה. ויכוח בין ברק לפרידמן (ברק לא חושב שצריך לפנות למשפט האנגלי ופרידמן טוען שכן כל עוד כתוב כך). במקרים שאין פסיקה קודמת או חקיקה מפורשת ברק בחוק יסודות המשפט קובע שאם שופט לא מוצא תשובה בפסיקה או בחוק קודם הוא צריך לחפש הקש קרוב מתקדים דומה או חוק דומה. ברק הוסיף שאם אין משהו דומה השופט צריך ללכת לעקרונות של מורשת ישראל – חרות חופש וצדק וכאן הוא החיה ויכוח ארך בנושא שאלת מקומה של ההלכה היהודית במשפט הישראלי. 3. קשר בין ההלכה היהודית למשפט הישראלי – האליטה הציבורית/משפטית טוענת שהתחיה של העם היהודי בישראל (כמו השפה העברית) מחייב גם משפט שמבוסס על מסורת יהודית/עברית. לאף אחד אין מושג מה זה משפט ישראלי מקורי. ברור לכולם שכדאי שנשתמש באוצרות של ההלכה היהודית במשפט הישראלי. הבעיה היא בין הרעיון לבין המימוש שלו. ויכוח בתוך החברה הדתית – הניסיון לשלב את ההלכה במדינה מודרנית מעלה 4 קשיים גדולים מאוד שאין להם כמעט פתרון מבחינה פרקטית/חברתית/פוליטית a. צורת ההלכה היהודית – מבוססת על אלפי פסקי הלכה. שאלות ותשובות. יש קודקסים של משנה, תלמוד אבל הם יוצאים מן הכלל. מה לוקחים מכל השאלות והתשובות לתוך המשפט הישראלי. הדת היהודית היא פלורליסטית – "עשה לך רב", איזה מסורת לקחת? אין סמכות אחת שמחליטה. מבחינת הצורה יש קושי לאסוף את ההלכה היהודית ולהפוך אותה לחקיקה b. ההלכה היהודית לא מקיפה הרבה תחומים – משפט חוקתי או משפט מנהלי כי לא היה צורך בזה – לא היתה ריבונות יהודית. במהלך 200 האחרונות יהודים הלכו לבתי דין אזרחיים במדינות שהם חיו בהם ולכן ההלכה היהודית גם בנושאים אזרחיים לא התפתחו. c. הכלליות של ההלכה היהודית (כוליות) – מבחינה דתית אנשים דתיים יגידו שהפרויקט של הכנסת ההלכה היהודית למשפט העברי הוא מנוגד להלכה, אי אפשר לקחת רק חלק מההלכה – הכל זה אותה הלכה ואי אפשר להפריד אותה לחוקים. ההלכה היא דבר נצחי וברגע שמפרידים חלק זה מנותק מההלכה. זו דרך חיים עם מקור אלוהי מחוץ לחברה. d. שאלת הסמכות- מי רשאי מבחינה הלכתית ליצור את הנורמות המשפטיות האלה. את רב המשפט מותר לפסיקה אך ורק לפוסקי הלכה ולכן לכנסת אין סמכות לעשות זאת. היא תוכל לתקן תקנות אבל לא לפסוק הלכה. ישנה בעיה גדולה בשילוב ההלכה במשפט הישראלי. בתקופת הקמת המדינה רצו משפט ישראלי מקורי שמבוסס על ההלכה ולא על המשפט המנדטורי. השופט חיים כהן חיבר חוק ירושה למדינת ישראל שמבוסס כמעט כולו על ההלכה היהודית, הממסד הרבני התנגד לזה כי זה סותר את ההלכה (בשינויים שהוא עשה שם- כגון ירושת בנות) ואין לו סמכות לעשות זאת. הם התנגדו שיהיה חוק רשמי של מדינת ישראל שיהיו סעיפים שסותרים את ההלכה –הם רצו לעשות זאת ב"קומבינות" – תקנות שעה או כדומה. חוק יסודות המשפט ב 1981 החיה את כל הויכוח הזה שוב. במקרה של חסר צריכים לפנות למורשת ישראל. פרופ' מנחם איילון היה שופט בעליון (שהיה מומחה לשילוב ההלכה במשפט הישראלי) יחד עם ברק . הויכוח בינהם בנושא זה – איילון טען כשיש לקונה צריך ללכת להלכה היהודית בלבד. ברק טען שמורשת ישראל היא לא רק ההלכה, מורשת ישראל הדתית אלא גם מורשת אחרת שהתפתחה עם השנים. מאז נוצר סטטוס קוו – החברה הישראלת כולה רואה בלהכה היהודת אוצר בלום שכדאי להשתמש בו ולכן נוצרו מנהגים כמו :שופט דתי בבית המשפט העליון או מחלקה להלכה יהודית באגף החקיקה במשרד המשפטים. מיפוי ענפי המשפט השונים משפט מהותי – רוב ענפי המשפט שמסדירים את חיי החברה, פלילי, חוקתי, קניין, חוזי. משפט דיוני – מסבירים את עבודת רשויות המשפט ואת עבודת בתי המשפט, סדר דין אזרחי, סדר דין פלילי, דיני ראיות, משפט בינלאומי פרטי. במשפט המהותי ישנה הבחנה בין: משפט פרטי – מסדיר את היחסים בין אדם לחברו. יכול להיות גם תאגידים שונים ברובד הפרטי. הציבור פחות מעורב במשפט הפרטי, אם זאת החברה היא זו שנתנה כח למשפט הפרטי. משפט ציבורי – המשפט שמסדיר את היחסים שבין החברה לבין היחיד. החברה או הציבור כשהם פועלים באמצעות המדינה, לדוגמא משפט פלילי, חוקתי ,מנהלי. משפט בינלאומי פומבי שדן בין מדינות. משפט פרטי ישנה הבחנה בין משפט פרטי בסיסי משפט מסחרי – ישנם מוסדות ומכשירים משפטיים שנולדו בעולם המסחר. תאגידים, שטרות אמצעי תשלום. משפט פרטי בסיסי/אזרחי כללי – מקובל שיש לו מבנה של 3 קומות. בקומת הבסיס ישנו תחום שהצרפתים מכנים "דיני אנשים" – התחום שדן באנשים עצמם, בשאלות של כשרות משפטית, מי האנשים שמשתתפים במשחק המשפטי, איזה פעולות משפטיות מותר לאנשים לעשות, נושאים של משפחה ונושאים של ירושה. בקומה השניה יש תחום של "דיני קניין" – ברכוש שיש לאנשים. בסוגים השונים, בזכויות שיש להם, בניהול של הרכוש. בקומה השלישית – "דיני חיובים" OBLIGATIONS ,חיובים אלה הדרכים השונות שבהם קניין עובד מיד ליד. חיובים רצוניים – אני רוצה להעביר את הקניין למישהו אחר, אני רוצה לקנות אוטו ולכן אני מוכן להעביר סכום כסף. חיוביים לא רצוניים – חיוב מן הדין, אני לא רוצה להעביר את הקניין למישהו אחר אבל החברה באמצעות המשפט טוענת שאין ברירה כי לדוגמא גרמת לו נזק (דיני נזיקין). התעשרת שלא כדין על חשבונו, או מזונות. "דיני אנשים" התחום הראשון שמהווה את חדר הכניסה הוא כשרות משפטית – אפוטרופסות. השאלה מי רשאי להשתתף במשחק המשפטי. החוק שמסדיר את העניין הזה הוא "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות משנת 1962". סעיף 1 של החוק קובע שכל אדם כשר לזכויות ולחובות משפטיות בכל מהלך חייו (מלידה ועד מוות). סעיף 2 מדבר על כשרות לפעולות משפטיות למשל כריתת חוזה, כתיבת צוואה וכו'. הוא קובע שכל אדם כשר לפעולות משפטיות זולת אם נשללה כשרותו בחוק או בפסק דין של בית משפט. לדוגמא: ילדים לא יכולים לעשות פעולות משפטיות על מנת שלא ירמו אותם. זה בא להגן עליהם (ההגבלה על פעולות משפטיות באה להגן עליהם). כל שאר הסעיפים מדברים על איך מגבילים את הכשרות (תלוי סטטוס או מצב מסוים). כשרות של תאגידים – תאגידים (חבר בני אדם) אין אוטומטית כשרות משפטית אלא אך ורק אם חוק מסוים הכיר בכשרות המשפטית שלו.חוק החברות למשל. ישנםם תאגידים שמכירים בכשרות המשפטית שלהם רק בנושאים מסוימים. ישנם תאגידים אחרים שהחוק לא מכיר בכשרות המשפטית שלהם בכלל (ועד בית כנסת) ולכן במקרה כזה רושמים את זה כעמותה. פעולות משפטיות – כשרות לעשות פעולות משפטיות: לתבוע, להתבע, להיקשר בחוזה. ישנם פעולות משפטיות שהחוק מעניק להם חשיבות גדולה: שליחות – שולחים שלוח לעשות משהו בשמכם כל היחסים ביננו לבין השליח הזה- מה מותר לו לעשות, חריגה מסמכותו .(ברק קיבל פרס ישראל על חוק השליחות). דיני המשפחה: עוסקים ב 3 נושאים עיקריים 1. כניסה ויציאה מסטטוס של משפחה: נישואין וגירושין. היום בעולם המודרני ישנם הרבה סוגים של חיים ביחד. ידועים בציבור, משפחות חד-הוריות, חד-מיניות. 2. היחסים בתוך המשפחה בין בני הזוג ולילדים – גידולם, חינוכם (במידה מסוימת יש גם רובד של משפט ציבורי), אחריות עליהם. 3. קניין משפחתי – הקניין שייך למשפחה כגוף/תאגיד. מה קורה כשהתא המשפחתי מתפרק – איך מחלקים/ איך מחשבים את הקניין המשפחתי? דיני משפחה הוא תחום שעובר הרבה תהפוכות בחצי המאה האחרונה, אפשר לדבר על 3 תהליכים עיקריים שעברו על דיני המשפחה בעולם. 1. מעבר של הסדרה של דיני משפחה מהסדרה דתית להסדרה אזרחית על ידי המדינה. משפחה נוגעת בהרבה נושאים של טקסי מעבר (לידה ומוות, נישואין). כל טקסי המעבר הם טקסים דתיים, מה שקרה בעולם המודרני הוא שהטקסים עברו להסדרה ע"י המדינה, הסדרה טריטוריאלית. בתי משפט אזרחיים דנים בכל הנושאים האלה היום. ישנם מדינות שאפילו פקידים דנים בנושאים אלה ולא ע"י בתי משפט. ורק ההסדר האזרחי קובע ולא ההסדר הדתי. 2. מעבר של תפיסת הנישואין מסטטוס לחוזה. בעבר נישואין היו מצב. (מצב מקודש שנשלט על ידי הדת). הסטטוס כנשוי הקרין על צדדים שלישיים – חובות וזכויות אזרחיים של האדם. היום הנישואין נתפסים כסוג של חוזה – היקשרות חוזית. מכאן נגזר היחס לרכוש שלהם, לפירוד הקשר שלהם. 3. השינוי בדיני הגירושים – בעבר דיני הגירושים (משטר הגירושים) היה גירושים עם "אשמה". הנישואים הם סטטוס מקודש ולכן כאשר שוברים את הקשר המקודש היתה בעיה מוסרית קשה – מי אשם בשבירת הקשר המקודש ("מי בגד?"). בעולם המודרני שבו הנישואים הם לא קשר מקודש, שאלת האשמה הרבה פחות רלוונטית. המשפט המודרני עוסק בנושא של הפרדת החבילה בצורה הטובה ביותר ושתגן על הצדדים החלשים בסיפור (האישה או הילדים). באר. בבתי הדין הדתיים זה עדיין רלוונטי מי אשם בגירושים. ישנן מדינות שזה גירושים לפי דרישה – אחד הצדדים דורש להתגרש עכשיו ומייד – אם מוכיחים שהם לא חיים ביחד מגרשים אותם מיידית. בארץ דיני המשפחה נתפסים כדין אישי. דיני המשפחה הם לא דין טריטוריאליים אלא דין אישי שנגזר מהדת של האנשים. העובדה הזו גורמת ל 2 תופעות: א. פיצול בדין – לכל אזרח במדינה יש דין אחר, הדין שחל על יהודי שונה מהדין שחל על מוסלמי. המדינה המודרנית לא אוהבת פיצול בדין. זה מנוגד ליחס שיוויוני לכל האזרחים. רואים תהליך של צמצום הדין האישי השונה והרחבה של הדין הטריטוריאלי. דיני ירושה הם כבר לא דין אישי אלא דין טריטוריאלי. לפי החוק בענייני מזונות אישה וילדים – חייבים לדון על פי ההלכה היהודית. ב. פיצול בפורום – אין בית משפט אחד שדן בעניינים הללו – ישנם בתי דין דתיים ובתי משפט אזרחיים – בית המשפט לענייני משפחה. גם פה המדינה המודרנית לא אוהבת בתי דין דתיים בעלי סמכות ייחודית בנושאי משפחה ולכן יש צמצום בסמכותם של בתי דין דתיים. נישואים וגירושים הם 2 הנושאים היחידים שנדונים בבית הדין הרבני. נושאים של רכוש, מזונות ועוד אפשר ללכת לבית משפט לענייני משפחה. אם יהודים מתחתנים בחו"ל מדינת ישראל חייבת להכיר בהם כנשואים. אם מתחתנים בארץ זה חייב להיות חתונה ברבנות. גירושים בארץ זה חובה להיות בבית דין רבני גם את התחתנו בחו"ל. מירוץ סמכויות – ישנם נושאים שהם ייעודים לבית דין רבני – גירושים. נושאים אחרים אפשר לדון גם בבית משפט לענייני משפחה ולכן כל צד יכול להגיש תביעה בבית משפט אחר. הכלל הוא שבית המשפט הראשון שהגיעו – שם ידון התיק. דיני ירושה – התחום שדן בהעברת הרכוש של אנשים שהולכים לעולמם. ברב המקרים אנשים מורישים לבני משפחתם ולכן בעבר זה היה חלק מדין אישי ולא טריטוריאליים. חוק הירושה הפך את זה לדין טריטוריאלי (1965) · עקרון הנפילה המידית – רכושו של אדם עובר ליורשיו עם מותו – אין מצב שהרכוש הוא ללא בעלים. · מדינת ישראל מכירה ב 2 צורות של הורשה o על פי צוואה – ירושה שבה אדם בחייו מצווה את רכושו אחרי מותו. צוואה היא הצורה שהמשפט מעדיף. ישנם 2 קשיים עם צוואה: עקרון היד המתה – האדם המת מנהל את רכושו אחרי מותו ומנהל את החיים. בעייה ראייתית – איך נדע אם הצוואה היא נכונה. בעייה נוספת היא בעיית פרשנות הצוואה – למה התכוון המנוח? חוק הירושה קובע 4 דרכים לעשות צוואה: 1. בכתב (כולל חתימה + תאריך) – פתח לבעיות בדיני ראיות. 2. בפני עדים – מצווה בכתב בפני 2 עדים. 3. צוואת בפני רשות – ללכת לדיין או לשופט או לרשם ולצוות בפניו והוא יחתום על זה אח"כ. 4. צוואה בעל פה- אדם שחושב שהוא הולך למות רשאי לצוות בפני 2 עדים בע"פ והם יעלו את זה לכתב אחר כך. אם הוא חוזר אחר כך לחיים הצוואה לא רלוונטית יותר. המדינה מעודדת את האזרחים להפקיד את צוואותיהם בפני רשם הצוואות. o על פי דין – החוק קובע כיצד מחלקים את רכושו של אדם שהולך לעולמו כשאין צוואה (סעיף 11 לחוק הירושה). בן הזוג מקבל חצי מהרכוש של המנוח, אח"כ מציירים מעגלי קירבה מסביב לנפטר – שיטת הפרנטלות. ולפי המעגלים מחלקים את כל הרכוש.ילדים הם במעגל הראשון. אם אין ילדים הולכים להורי הנפטר ולאחיו. אם אין הורים ואחים עוברים לסבים ולדודים. אם גם שם אין הרכוש הולך למדינה. יורשים רשאים להסתלק מהחלק שלהם לטובת יורש אחר בלבד – אי אפשר לא לרשת סתם – צריך להסתלק לטובת יורש אחר. כל עוד שהירושה לא חולקה אפשר לעשות עסקאות בין היורשים והם פטורות ממס. כשאדם יורש ממישהו הוא יורש את הזכויות ואת החובות – אפשר להפרע מהחובות רק בגובה הירושה, אם אדם חייב מיליון ש"ח והוריש חצי מיליון ש"ח ליורשיו. הבנק לא יכול ללכת ליורש ולבקש מיליון ש"ח אלא רק על גובה הירושה – חצי מיליון ש"ח.
