סיכום שיעור משפט ציבורי

שם קורס

משפט חוקתי

מהי חוקה?

חוקה
חוקה הינה דבר חקיקה, מקרה מיוחד של חוק.
מסמך נורמטיבי הכולל את מבנה המשטר ואופן ניהולו ואת זכויות הפרט ועקרונות חשובים.
התחלת דרכה של החוקה היא במאה ה-18 באמריקה, עקב המהפכות באירופה וצפון אמריקה ביקשו המדינות המודרניות ליצור לעצמן מסמך המסדיר את מבנה המשטר ואת זכויות האדם. תפקידו של מסמך זה להוות את המסמך המשפטי הבסיסי של המדינה, ממנו נובעים כל המוסדות השונים של המדינה והסמכויות שלהם, על מנת לשמור על התוכן של החוקה דאגו המדינות ל "שריין" אותה. בשל חשיבות החוקה מקובל שהליך השינוי/תיקון ידרוש פרוצדורה מיוחדת.

מאפייני החוקה
1. תכנים – החוקה מתאפיינת בתכנים של עקרונות יסוד כלליים, עליונותה של החוקה מתבטאת בתוכן, ככל שהתוכן יותר כללי/עליון כך הוא פחות נרחב ולהיפך ברמות נמוכות יותר של חקיקה יש התייחסות ספציפית ופרטנית יותר. החוקה כללית ומתייחסת לעקרונות הבסיס של החברה, למעשה מהווה ראי לערכי החברה אליה היא שייכת. מקובל שכל אחת מן המדרגות הנורמטיביות נוצרת במקום אחר. חקיקת המשנה- רשות מבצעת, חקיקה ראשית הרשות המחוקקת, חוקה- גוף מכונן, אבל אופן קבלתה וניסוחה של החוקה שונה באופן מהותי בכך שהחוקה נולדת כאשר היא מכילה בתוכה מרכיבים של דמוקרטיה ישירה. החוקה מתקבלת בהשתתפות משמעותית יותר של הציבור. בארה"ב לדוגמא, החוקה התקבלה על ידי המדינות השונות כאשר הדבר כלל מרכיב של משאל עם. בישראל, החוקה, אם התקבלה בשנת 92, התקבלה על ידי המחוקק.
2. עליונות- בראש כל חקיקה מכל סוג שהוא, מסמך שנתפס/שמגדיר את עצמו כעליון.
3. נוקשות- מנגנון השינוי של החוקה שונה ממנגנון השינוי של חקיקה ראשית. מרכיב הנוקשות איננו מוחלט, בתנאים מסוימים ניתן לשנותה, ייתכנו תנאים מסוימים, לדוגמא- רב גדול יותר, פרוצדורה מסובכת יותר, דרישת תהליך ארוך יותר בזמן וכד'.
קיימות חוקות בהן ישנם סעיפים שאותם לא ניתן לשנות/לתקן בשום רב. לדוגמא סעיפים
1(כבוד האדם) ו- 20 ( דמוקרטיה עם הפרדת רשויות) בחוקה הגרמנית, חוקה זו נחקקה בתום מלחה"ע השנייה בפיקוח בעלות הברית מתוך ניסיון למנוע מכוח רשע לבצע הפיכה וזו לא תיחשב לפעולה לגיטימית במסגרת צורת השלטון הקיימת.

4. ביקורת שיפוטית/מנגנוני אכיפה- מנגנון של ביקורת שמטרתו לאכוף את עליונותה של החוקה.
סמכות באזורית- כל בית משפט רשאי לקבוע אם חוק סותר את החוקה.
סמכות ריכוזית- רק בית שפט אחד יכול לדון בכך.

בישראל הסמכות באזורית אך ורק ביהמ"ש העליון יכול להכריז על בטלות החוק.
אין זה מחייב שהרשות השופטת תהה זו שאוכפת את העליונות אך בכל זאת עושים זאת מכמה סיבות:
 עצמאות – לביהמ"ש עצמאות שאין לזרועות הפוליטיים מנותקים פוליטיים (האמנם? ומי ממנה שופטים?).
 מיומנות – לפרש את החוקה ו"להלביש" עליה מקרה מסוים (ומה לגבי תיקים העוסקים בנושאים ששופטים אינם בקיאים בהם- כנושאים מדעיים?).
 ניטרליות – השופטים מחליטים החלטות שיש בהן חציצה בין השקפות העולם החברתיות לבין השקפת העולם האישית של השופט ולכן ביהמ"ש נתפס בעיני הציבור כגוף ניטרלי.
 בלמים ואיזונים – היות והחוקה קובעת עקרונות שלא ניתן לסטות מהם ובכך מגבילה את הרשויות המבצעת והמחוקקת, הרי שהגיוני שהרשות השלישית – השופטת היא זו שתאכוף את החוקה על מנת ליצור פיזור ואיזון כוחות בין 3 רשויות השלטון.

פרשנות חוקה

מה הופך את השאלה של פרשנות החוקה לשונה מפרשנות חקיקה רגילה?
 החוקה מטבעה היא אבסטרקטית יותר ולכן מחייבת פרשנות רבה יותר.
 חשיבות הפרשנות הינה רבה יותר שכן היא זו שתקבע מדיניות בערכאות הנמוכות יותר.
 החוקה חייבת להתאים לכלל האוכלוסייה ומשום כך מנוסחת בעמימות מסוימת המחייבת התאמה ופרשנות.
 החוקה נהנית מנוקשות על מנת להערים קשיים על שינוייה (כדי לשמור על ערך העליונות שלה), והיא עמומה כדי להתאים לתקופות זמן שונות, השונות מאלו שהיו קיימות בזמן חיקוקה. – להעניק טווח חיים ארוך יותר מחקיקה רגילה. הנוקשות היא זו שמאפשרת את עליונות החוקה, משך החיים הארוך של החוקה מחייב פרשנות מאסיבית.

מדוע מפרשים חוקה:

א. ניסוחה עמום במתכוון.
ב. קיימת חשיבות רבה לכל הכרעה.
ג. הצורך בפרשנות עכשוויות לחוקה ישנה.
ד. קונפליקט בין סעיפים (אינטרסים מוגנים) בחוקה.
ה. מיהו הגוף המוסמך לפרש חוקה.
ו. החוקה מגבילה בפועל את רצון הרב.
ז. לחוקה השפעה רבה יותר מחוקם אחרים.

תפיסות בפרשנות חוקה – ניר קידר – "על תכלית הפרשנות התכליתית":

התפיסה האוריג'ינליסטית – ניסיון לצמצום מקסימאלי של הפרשנות הסובייקטיבית של בית המשפט. דרישה לתאימות מקסימאלית למשמעות המקורית של הטקסט (משמעות לשונית).
התפיסה הנון אוריג'ינליסטית – פירוש החוקה כך שתגשים סט של ערכים ועקרונות, מניעה של הבעייתיות שבשימור החלטות העבר.
השופט ברק (פרשנות תכליתית) – מציע מתודולוגיה טכנית. יש לתת את אותו פירוש המקיים בצורה הטובה ביותר את תכליתה של הנורמה הקבועה בטקסט. הפרשנות התכליתית אינה אוריג'נליסטית כי קיימים בה היבטים פסיכולוגיים סובייקטיביים שכן נשענת על תפיסות פוליטיות מוסריות- ומכן נובע הקשי לראות בה אובייקטיבית.

טיעונים בעד ונגד החוקה

בעד
 הגנה על ערכים מפני ניסיונות השתלטות של גורמים פוליטיים – אינטרסנטים.
 הגנה על חירויות הפרט- הגנה על המיעוט מפני עוצמתו של הרוב.
 יצירת בסיס יציב- החוקה היא כללי משחק שמהווים בסיס לחקיקה ראשית, חוקה מגנה על הבסיס היציב שיהיה, כלומר לקבוע את כללי המשחק של המע' הפוליטית ולהבטיחם.
 חוקה ככל השתק Gag Rule – החוקה משתיקה נושאים מסוימים, דוגמא לנושא כזה הוא הסטאטוס קוו בנושא דת ומדינה. תפיסה של חוקה ככל השתק היא לעיתים פשרה ולא תמיד נשתמש בנימוק זה.

נגד
 פגיעה בעקרון הכרעת הרוב- הרוב נפגע מהצורך של החוקה להגן על המיעוט, משמשת כלי בידי המיעוט (ביהמ"ש) להשליט את עמדותיו על הרב.
 החוקה מעוררת קיפאון,מקבעת החלטות ישנות- לא מתאימה את עצמה בהכרח לרוח התקופה. מערכת ערכים משתנה ויש חשש כי היא תגרום קיבוע תקופתי. הנוקשות של החוקה מקשה על שינויה והתאמתה לזמן אמת. – הפתרון פרשנות.
 תוצאות לא טובות-כאשר פרשנות ביהמ"ש שגויה, הפרשנות היא מרכיב הכרחי בחוקה, מי קובע באיזה מקרים ניתן לפגוע בעקרונות יסוד, היות וזה ניתן לפרשנות זה מעניק כוח רב לפרשן במקרה זה הרשות השופטת וע"י כך הרוב נשלט בידי שופטי ביהמ"ש העליון.
 פגיעה בשלטון העם הנכחי בגין החלטות הרב בעבר. החוקה מביאה אותנו למצב שבו אנו כפופים להחלטות העבר או למיעוט ההווה ואז נמנעת חשיבה ערכית וכאן בא לידי ביטוי כלל ההשתק, החוקה משתיקה את הדמוקרטיה ולא את מע' המשפט.
 פוליטיזציה של ביהמ"ש – כשרשות השופטת הופכת להיות שחקן פוליטי היא מאבדת את תפקידה בעיני הציבור כגוף ניטרלי, ובנוסף לכל – היא לא גוף נבחר. מה עושים??? האם ההחלטות של השופטים הן קבילות או לא, מי יכול לערער על ההחלטות הללו. בסופו של דבר כלל השתק יכול להיות השתק של המערכת הפוליטית, אבל אז הרשות השופטת עלולה להיות משוללת רסן. על כן התערבות בית המשפט צריכה להיות מינימליסטית. דעה לדוגמא- אל לו להתערב בקביעת מדיניות אלא רק בעקרונות ערכיים כלליים.

הדיון שעולה הנו איזו דמוקרטיה עדיפה חוקתית או פרלמנטארית?

חוקתית- יוצרת אכיפה על גוף משפטי שהוא עצמאי וניטרלי, נותנת את הערכאה האחרונה לבית המשפט מה שאומר שבגלל זכות האמירה האחרונה של ביהמ"ש אנחנו כציבור מפסיקים לייצר את ההחלטות ולקחת אחריות מוסרית על מה שאנחנו מחליטים – הרשות השופטת כבר מחליטה בשבילנו. הפתרון שימוש במנגנון שייתן לבית המשפט את זכות האמירה אל לא את זכות המילה האחרונה, זכות האמירה תכריח את המערכת השלטונית- פוליטית להזיע, לתת הסברים ולנמק וביהמ"ש יכריע , למעשה ביקורת שיפוטית מוחלשת שממקסמת את היתרונות.
בין עליונות החוקה לבין עליונות המחוקק אין מודל ביניים ועל כן במציאות היומיומית ביהמ"ש מקבל את המילה הראשונה והאחרונה. במדינת ישראל אנחנו צועדים לעבר דמוקרטיה חוקתית, בית המשפט מעצים את כוחו, הוא זה בעל המילה האחרונה.

המצב בישראל – ההיסטוריה החוקתית בישראל עד שנת 1992

המצב בישראל עפ"י רות גביזון –
1. למרות שהוטלה משימת כתיבת החוקה על ועדת חוקה חוק ומשפט – היא לא בוצעה בשל התנגדות הדתיים והן בשל העובדה כי חוקה תצר את צעדי מפלגת השלטון, נימוק נוסף: מצב חרום במדינה.
2. שאלת הנוקשות ועליונות החוקה נשארת פתוחה כי החוקה הייתה אמורה להיות מאושרת פרקים פרקים ולא כחלק מאוגד אחד.
3. הכנסת אינה אסיפה מכוננת ואינה יכולה לשריין רב גדול יותר מזה שבו הושג החוק עצמו.

להוסיף תקציר מאמר של רות גביזון "המהפכה החוקתית"

שנת 1948
הכרזת מגילת העצמאות "אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט….ועד להקמת השלטונות הסדירים של המדינה, בהתאם לחוקה שתקבע על ידי האסיפה המכוננת הנבחרת, לא יאוחר מהאחד לאוקטובר 1948, תפעל מועצת העם כמפעל מכונן זמני.."

בג"צ 10/48 זיו נ' גוברניק
עובדות: החלטה של הממונה יהושע גוברניק מתוקף חקיקת תקנות ההגנה המנדטוריות להפקיע לתקופה מסוימת דירת מגורים שהייתה בבעלותו של זיו לצורך שיכונו של מנהל משרד הפנים.
זיו טען שתקנות ההגנה המנדטוריות צריכות להתבטל שכן הן עומדות בניגוד למגילת העצמאות ובכך הוא מבקש לתת למגילת העצמאות עליונות והתוצאה היא שכל דין העומד בניגוד אליה בטל. החלטת בג"צ: ביהמ"ש דוחה את העתירה כיוון שמגילת העצמאות איננה חוקה וזה מתוך תקווה שבעתיד תהה חוקה.

מועצת המדינה הזמנית מנהלת את המדינה באופן זמני עד לבחירות אמיתיות שיתבצעו עפ"י חקיקה שתחוקק האסיפה המכוננת. מועצת המדינה הזמנית תפסיק להתקיים ברגע שיהיו בחירות, וייבחר מחוקק. אבל מועצת המדינה הזמנית מחוקקת "פקודת מעבר לאסיפה המכוננת"- בפקודה זו היא מפזרת את עצמה וקובעת שלאחר הבחירות לאסיפה המכוננת היא חדלה להתקיים וזכויותיה עוברות לאסיפה המכוננת. (פיזרה את עצמה טרם הזמן). מבחינה אופרטיבית- האסיפה המכוננת שנבחרה הפכה באותה עת להיות גם המחוקק הרגיל.
יש כאלו שיטענו שזו הסיבה לכך שבישראל לא נחקקה חוקה, היות וברגע שמועצת המדינה הזמנית הפכה לכנסת הראשונה היא איבדה את הצורך המיידי בחוקה ומתקיים דיון ציבורי בשאלה האם זה הזמן לכונן חוקה כאשר המדינה נמצאת במצב חירום ולא כל העם היהודי נמצא בארץ ואנו נמצאים בפני עלייה גדולה מאוד.

שנת 1950
החלטת הררי: ב- 1950 נתקבלה החלטת הררי, לפיה בשל הבעיות בהן נתקלת המדינה הצעירה החוקה לא תתממש במקשה אחת אלא תתקבל באמצעות חקיקת חוקי יסוד אשר יאוגדו לידי חוקה אחת שלמה ומלאה. החלטת הררי למעשה חייבה את הכנסת להכין הצעת חוקה, בינתיים יש דיון בשאלת מעמדם- עליונותם של חוקי היסוד.
עוד לפני שנחקקו חוקי היסוד הראשונים נחקקו חוקים שלא נכנסו להגדרה של חוקי יסוד אך היו אבן יסוד לחקיקה שבאה לאחר מכן כגון חוק השבות, חוק שיוון זכויות האישה וכד'.

שנת 1958
נחקק חוק היסוד הראשון חוק יסוד הכנסת, עם חקיקת החוק נידונה שאלת השריון – האם באמצעות רוב מוחלט בכנסת ניתן לשנות את החוק. מצד אחד טוענים כי זה יתאפשר רק לאחר חקיקת כל חוקי היסוד ואיגודם לידי חוקה אחת שלמה ועד אז כל חוק בפני עצמו אינו יכול להיות ליהנות ממעמד חוקתי בעל עליונות ונוקשות. מאידך טוענים כי ההפך הרי שבסופו של דבר כל חוקי היסוד יתאגדו למקשה אחת ולכן אין בעיה שכל חוק כזה ייהנה ממעמד חוקתי עד שזו תושלם. בסופו של דבר ישנם סעיפים ספציפיים משוריינים אך רוב רובו אינו משוריין וניתן לשינוי באמצעות רוב רגיל.
עד שנת 1962 נוספו כ-10 חוקי יסוד כדוגמת : חוק יסוד הממשלה, המדינה, ירושלים, השפיטה, מבקר המדינה ועוד. אף לא אחד מהחוקים הללו שוריין. מאפיין נוסף של חוקי היסוד שנוספו הוא שכולם עסקו בענייני משטר ולא בערכי יסוד.

שנת 1992
פריצת דרך, נחקקים 2 חוקי יסוד שעוסקים לראשונה בערכי יסוד, – חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. חוקי יסוד אלו עוסקים בזכויות אדם.
השאלה הנשאלת מדוע רק בשנת 92' נחקקו חוקי היסוד הראשונים שעסקו בערכים ?
 שנת 92' הייתה זמן של מודעות שהן ניתן היה להגיע להישגים, זמן בשלות.
 זמן של פשרה בין חילוניים לדתיים, פשרה של סטאטוס קוו,
 היסח הדעת של המחוקק. בהצבעה לחוק יסוד מס 1 השתתפו כ 50 ח"כ, בשני כ 30 ח"כ. 75% מח"כ כלל לא נכחו בחקיקת החוקים. המחוקק בהיסח דעת העביר את כובד המשקל לביהמ"ש וע"י כך זה יכול לבטל את החוקים שהיא מחוקקת בטוענה כי הם לא עולים בקנה אחד עם חוקי היסוד.
 מהלך משולב של האליטות הישנות שהן תתי תרבויות שבאות עם אג'נדה משלהן ורצון לשליטה, אותן אליטות ויתרו על כוח בזירה הפוליטית לטובת כוח בזירה המשפטית.
החשיבה הייתה שלא ניתן לשמר את מערכת הערכים הקיימת לאור השינויים, ואילו במערכת המשפטית עדיין ניתן לעשות זאת, היות והשופטים נבחרים על ידי ועדה, והמוסכמה היא לבית המשפט העליון לעולם לא יתמנה מישהו ששופטי בית המשפט העליון יתנגדו לו. כלומר- במידה רבה (גם היום)- בית המשפט ממשיך להישלט על מי שנמצא בו כבר, כך שהשינויים (תפיסות מחשבתיות) אינם מהירים. המחוקק מעדיף להחליש עצמו לטובת שימור צורת החשיבה המקובלת.

יהודית קרפ במאמרה מציגה הסבר למתרחש, וההסבר שנראה דומיננטי בדבריה הוא הפשרה- דינאמיקה שאפשרה את פריצת הדרך. היא גם מצביעה על מצב בערות – ספק עם ח"כ ידעו על המסקנות מרחיקות הלכת של פעילותם הפוליטית. שופטי בית המשפט העליון קופצים כמוצאי שלל רב על החוקים ומשתמשים בהם, שאלות רבות נפתחות לדיון מחדש- מה מעמדם של חוקים ישנים, מה פרשנות סעיפים, ועוד

מהו מעמדן של זכויות אדם במדינת ישראל כמדינה נטולת חוקה?

בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה
העובדות : ביטול מעמדם של המאכרים כמתווכים בין אדם פרטי לבין משרד הרישוי. בז'רנו עבד כ 10 שנים כמאכר המספק שירותי הגשת בקשות והעברת מכוניות טסט במשרד הרישוי. שר המשפטים אוסר עליו להמשיך ולעסוק במשלח ידו בטענה כי הדבר פוגע בסדר הציבורי וכי אין חוק המסמיך את בז'רנו לעסוק בכך.
החלטת בג"צ: קבלת הערעור. השופט חשין " זכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחייה ולמצוא לעצמו מלאכה לבעליה", פגיעה בחופש העיסוק שהוא זכות טבעית – אסורה. השופט חשין מפנה לתפיסת המשפט הטבעי, אין צורך להוכיח זכות עפ"י המשפט הפוזיטיבי אלא זו קיימת מכוח זכויות הטבע. חשין איתר את זכות האדם טרם הייתה חקיקה בנושא, עוד הוא טוען שחוק לא יוצר זכות אלא מגביל אותה. בכדי לפגוע בחופש זה מתחייבת הסמכה מפורשת לביצוע הפגיעה בחקיקה ראשית, או הסמכה מפורשת בחקיקת משנה לפגיעה בזכות האדם לחופש מסוים. המשטרה אינה יכולה להוכיח כי הוסמכה לפגוע בחופש העסוק של בז'רנו.

בג"צ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה
העובדות: סכסוך נוסך בין המאכרים לבין משרד התחבורה
החלטת בג"צ: "תנאי לפגיעה בזכות אדם במקרה זה הזכות לחופש העיסוק, היא שהדבר נעשה בחוק או בחקיקת משנה שיש לה כוח הסמכה מחקיקה ראשית" בכדי לפגוע בחופש זה מתחייבת הסמכה מפורשת לביצוע הפגיעה בחקיקה ראשית, או הסמכה מפורשת בחקיקת משנה לפגיעה בזכות האדם לחופש מסוים. המשטרה אינה יכולה להוכיח כי הוסמכה לפגוע בחופש העסוק של בז'רנו. עקרון חוקיות המנהל הציבורי – לאזרח מותר לעשות כל מה שאינו אסור על פי חוק, לרשות השלטונית מותר לפעול רק במסגרת החוק. ביהמ"ש טוען לזכות לחופש העיסוק ובכי לאסור זכות בסיסית זו יש לעגנה בחקיקה ראשית.

לאור פס"ד בז'רנו ומיטרני:
1. הכרה בקיומן של זכויות אדם הלכתיות – תוצאת פסיקה של השקפת המשפט הטבעי.
2. התנאי לפגיעה בזכויות אדם הוא שזה מתבצע מכוח הסמכה מפורשת בחוק.

בג"צ 301/63 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל
העובדות : זוג שנשא ברומניה בנישואים אזרחיים. הבעל רוצה להתגרש והאישה מסרבת.
החוק במדינת ישראל אוסר ביגמיה אך בצד האיסור קיימים מקרים חריגים בהם החוק מתיר זאת עפ"י סעיף 5 יהודי יכול לקבל היתר מיוחד מבית הדין הרבני וסעיף 6 על אחר (מי שאינו יהודי) במקרה שבן הזוג אינו שפוי או לחילופין כאשר בן הזוג נעדר לתקופה שמעל ל-7 שנים וההסתברות שאינו בין החיים גבוהה. במקרה הזה בית הדין הרבני הגבוה מתיר לגבר לשאת אישה נוספת על פי סעיף 5 (חוק לתיקון דיני העונשין-ריבוי נישואין) ריבוי נישואין מותר בהיתר של שני רבנים. האישה עותרת לבג"צ.
החלטת בג"צ: מקבל את העתירה, קובע כי בית הדין הרבני פעל בחוסר סמכות. השופט כהן: פגיעה בעקרון השוויון. בין נשים לגברים כי מתיר רק לגר ריבוי נישואין, בנוסף, מפלה לפי סעיף 6 דתות אחרות. ביהמ"ש אינו יכול לבטל את סעיף 5 אך קורא אותו לאור סעיף 6, דהיינו – החלטת הרבנים הראשיים חייבת לעמוד בקריטריונים של סעיף 6 שהינו רק הדגשה עבור דתות אחרות ומחייב באופן טבעי את היהדות. מופעלת חזקה פרשנית – כאשר דבר חקיקה פתוח לפרשנויות שונות יעדיף ביהמ"ש את הפרשנות הפוגעת בצורה המינימאלית ביותר בזכויות הפרט. זכות השוויון הנה זכות חוקית-על חוקית תוך הסתמכות על מגילת העצמאות. במקרים מסוג זה ביהמ"ש יעדיף את הפרשנות שאיננה פוגעת/פוגעת פחות בזכות שוויון מתוך הנחה שהמחוקק לא התכוון לפגוע בזכות. במקרה הספציפי הזה השופט חיים כהן אומר שכאשר קיימים שני סעיפים כאלו יש לקרוא ולפרש אותם יחד, מאידך יש הטוענים כי אם קיימים שני סעיפים הרי שזו הייתה כוונת המחוקק. חזקה פרשנית – ביהמ"ש לעולם יעדיף פרשנות העולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד ומצמצמת פגיעה בזכויות האדם.
חשיבות: זכות השוויון הינה זכות חוקית על חוקתית תוך הסתמכות על מגילת העצמאות.

לאור פס"ד שטרייט:
3. חוק שפוגע מפורשות בזכויות אדם, בהעדר חוקה גם אם אין דרך לפרש חוק בצורה שאיננה פוגעת בזכויות הרי שאין בידי ביהמ"ש לבטל את החקיקה. כל עוד הנושא ניתן ליישוב ע"י חזקה פרשנית ביהמ"ש יעשה כן.
4. במידה ומי שפוגע בזכויות האדם זו הרשות המבצעת – חקיקת משנה, מעבר להסמכה מפורשת ביהמ"ש ייבחן את סבירות ההחלטה, האם בנסיבות המקרה קיימת הצדקה לפגיעה בזכויות כגון קיומו של אינטרס ציבורי, ביהמ"ש הוא זה שיבדוק את מידת ההצדקה ואת האיזון שבינה לבין השמירה על הזכות.
5. ביהמ"ש זיהה והכיר במעמדן של זכויות יסוד כבעלות חשיבות גבוהה ומעמד חוקתי.

מהו מעמדם של חוקי היסוד שנחקקו עד שנת 62'?

ע"פ 107/73 נגב תחנת שירות לאוטומובילים בע"מ נ' מדינת ישראל
העובדות : תחנת דלק המוכרת דלקים באיכות הנמוכה מהתקן הנדרש (עבירה פלילית). התקינה נקבעה ע"י הממונה על התקינה. העותר טען כי סמכות התקינה מצויה בסמכות שר המסחר והתעשייה, ומכח סעיף 31 לח"י הממשלה השר אינו רשאי להאציל סמכות זו לכפוף לו (הממונה על התקינה). בשל כך החוק בטל משום שנחקק שלא בסמכות. מנגד טוענת המדינה שסעיף 21 לחוק התקנים מסמיך את השר להאציל את סמכותו.
החלטת בג"צ: דוחה את העתירה. סעיף 21 לחוק התקנים מסמיך את שר המסחר להעביר לממונה על התקינה את הסמכות להתקין תקנות. קיימת התנגשות בין חוק כללי-חוק יסוד הממשלה לבין חוק ספציפי רגיל המאפשר האצלת סמכויות. ביהמ"ש קובע כי חוק רגיל ספציפי מאוחר גובר על חוק יסוד כללי שאינו משוריין ומכאן אין מעמד גבוה יותר לחוק יסוד מאשר חקיקה רגילה. החוק הספציפי גובר כיוון שהספציפיות היא לחריגים והכללי לכל היתר וכל זאת כאשר החוקים הם בעלי מעמד נורמטיבי זהה, בכך ביהמ"ש אינו מעניק לחוק יסוד תוקף נורמטיבי גבוה יותר מזה של חקיקה ראשית.

בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר
העובדות : חוק מימון המפלגות-כנסת שישית: רשימות יקבלו מימון בחירות רק אם הן מיוצגות בכנסת הנוכחית. ברגמן טוען כי החוק סותר את סעיף 4 לח"י הכנסת בעניין שיווין הבחירות, מה גם שהסעיף משוריין ולא ניתן לשנות רק ברוב מיוחד.השאלות המשפטיות שנידונו הן שאלת הסמכות- האם בסמכותו של ביהמ"ש העליון לבטל חוק ראשי של הכנסת, השאלה השנייה היא האם חוק יסוד גובר על חוק רגיל.
החלטת בג"צ: קבלת העתירה החוק לא בוטל אך הוצא צו מגביל. ביהמ"ש מפרש את השוויון בצורה מורחבת כיוון שמדובר בזכויות: שוויון הזדמנויות לבחור ולהיבחר. ביהמ"ש בחר לקרוא בפרשנות רחבה לסעיף 4 כזכות לבחור ולהיבחר זאת משום שמדובר באחת מזכויות היסוד עליהן מושתת המשטר, חשיבותה של הפסיקה: ביהמ"ש מבצע לראשונה ביקורת שיפוטית: ביטול חקיקת כנסת ע"י ביהמ"ש. עוד נקבע כי יש בחוק המימון שינוי של המשתמע מסעיף 4 ולכן בפני הכנסת עומדות 2 חלופות:
א. לנסח את החוק שוב כך שלא יפגע בעקרון השוויון.
ב. לחוקק שוב את חוק המימון כך שימצא רב של 61 ח"כ בכל אחת מהקריאות.
חוק רגיל יכול לסתור חוק משוריין אם נתקבל ברב הדרוש בחוק המשוריין אף על פי שלחור היסוד מעמד גבוה יותר. ביהמ"ש מעדיף פרשנות מורחבת של הזכויות בחוק היסוד כדי להגן על חוק היסוד. ביהמ"ש מכיר בזכותה של הכנסת להגביל את עצמה גם באמצעות חקיקה רגילה.
ביהמ"ש מכיר בהיררכיה חוקתית וחוק יסוד זוכה למעמד של חוקה.

לאור פס"ד נגב לעומת פס"ד ברגמן
פס"ד ברגמן נותן תוקף חוקתי לחוק יסוד ופוסל חקיקה ראשית שעומד בניגוד אליו לעומת פס"ד נגב שם ביהמ"ש מפרש את מעמדו של חוק יסוד כבעל מעמד נורמטיבי זהה לזה של חקיקה ראשית. דוד קרצ'מר במאמרו "מברגמן וקול העם לבנק מזרחי" אומר שאין לחוק יסוד מעמד חוקתי אך ברגע שהחוק או חלק ממנו משוריין אז אתו החלק המשוריין מקבל מעמד חוקתי.

בג"צ 148/73 קניאל נ' שר המשפטים
העובדות : חוק באדר עופר שמהווה תיקון לח"י הכנסת לפיו חלוקת עודפי הקולות מפלה לטובה את המפלגות הגדולות על חשבון הסיעות הקטנות ופוגע בעקרון שוויון הבחירות. כמו כן טוען קניאל כי תיקון לח"י חייב אף הוא להיות חוק יסוד, עוד הוא טוען כי הסכם באדר עופר פוגע בעקרון השוויון בזכות לבחור, החלוקה אינה שוויונית, אך החוק עבר בכנסת 3 קריאות ברוב מוחלט. השאלה המשפטית שנדונה היא האם ביהמ"ש יכול לבטל חוק של הכנסת שפוגע בעקרון השוויון אך התקבל באופן חוקי?
החלטת בג"צ: דוחה את העתירה. פסק כי אין הוראה בחוק החירות הקובעת כי ניתן לשנות חוק יסוד רק ע"י חוק יסוד אחר. החוק תקין מבחינה פרוצדוראלית (התקבל ברב של 61 ח"כ) וזה מספק, ביהמ"ש אינו בוחן את תוכן החוק ואת מהותו. עקרון ריבונות הכנסת גובר והמשמעות היא שחקיקה ראשית יכולה לגבור על חקיקת יסוד.

בג"צ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יו"ר הכנסת
העובדות: בשנת 88 נערכו הבחירות לכנסת ה-12. זמן קצר לפני הבחירות שינתה הכנסת את חוק מימון המפלגות. בשינוי נקבע כי המפלגות יקבלו כסף למימון מסע הבחירות בהתאם למס' המנדטים הצפוי שיקבלו בבחירות הקרבות. לאחר ספירת הקולות ראו המפלגות הגדולות שעברו את רף התקציב בצורה חריגה. לכן ביקשו לשנות רטרואקטיבית את חוק המימון והגדילו את את הכסף המוענק למנדט פי 10. תנועת לאו"ר עתרה לבג"צ בטענה שהחוק פגע בה, משום שאם היא הייתה יודעת כי המימון לו תזכה יגדל, הייתה משקיעה יותר כספים במימון מסע הבחירות שלה וסיכוייה להיבחר היו גדלים. כלומר, התנועה טענה לפגיעה בדמוקרטיה ובשוויון הבחירות, בהסתמך על סעיף 4 בח"י הכנסת הקובע כי הבחירות צריכות להיות שוות.
החלטת בג"צ: העתירה התקבלה בדעת רוב, כיוון שח"י הכנסת נמצא מבחינה משפטית מעל לחוק מימון המפלגות ומכיוון שבעקיפין חוק מימון המפלגות פוגע בח"י הכנסת ולא עבר ב-3 קריאות ברוב מוחלט הרי שהשינוי בחוק בטל. גם כמקרה הזה ביטל ביהמ"ש חוק בשל פגיעה בח"י ואי עמידה בתנאי השיריון. ברק בדעת המיעוט אמר שבאופן עקרוני קיימת אפשרות שביהמ"ש יצהיר על בטלותו של חוק שמנוגד באופן עקרוני את זכויות האדם/יסוד גם אם חוקה ואמנם במציאות החברתית של אותה העת לא היה ניתן רשמית לעשות זאת ברק הצהיר על כוחו של ביהמ"ש והוסיף ואמר שבעתיד ככל הנראה ביהמ"ש יממש את כוחו כאשר הערכים בחברה הישראלית ישתנו.

לאור פס"ד לאור
6. ניתן לבטל חוק בהיעדר חוקה
7. ניתן לבטל חוק גם אם הוא עומד בדרישות החוקה כיוון שהוא פוגע בזכות יסוד – טבעית, למעשה התקבלה היררכיה חדשה לפי קודמים לכול חוקי הטבע לאחר מכן החוקה ובסוף החקיקה הראשית.

מרץ 92' נחקקים חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וכן מתבצע תיקון לח"י הממשלה – בחירה ישירה.

מה קורה בבית המשפט לאחר 1992, בהתבסס על שני חוקי היסוד החדשים?

ע"א 6821/93 בנק המזרחי נ' מגדל כפר שיתופי
העובדות: בשנות ה-80 צברו המושבים והקיבוצים חובות גדולים, בעיקר לבנקים ולספקים. המדינה רצתה לעזור לשקם את המושבים, ולצורך כך "חוק גל" (המתייחס לעזרה למושבים)נחקק בשנת 92', קצת לפני חקיקת חוקי היסוד. חוק גל הציע הסדר לפיו ימחקו מרבית החובות של המושבים והקיבוצים ואלו שיישארו יפרסו לתשלומים. הבנקים מגישים עתירה לבג"צ בטענה שהחוק פוגע אנושות בחופש הקניין שלהם המוגדר בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואינו עומד בתנאי השיריון של חוק היסוד. כמו כן חוק גל כלל בתוכו את סעיף 10 מאפשר לא להתייחס לתלונות הבנקים.
החלטת בג"צ: השופט שמגר קבע שעל מנת לפגוע זכות אדם המעוגנת בח"י, המטרה המבוקשת חייבת להיות חשובה וחיונית מבחינת זכויות אדם וערכי החברה. השופטים מצאו כי החוק עמד בכל תנאי המידתיות. ראשית האמצעי מחיקת חובות ההתיישבות קשור למטרה סיוע להתיישבויות, אין אמצעי שפוגע פחות ועדיין משיג את המטרה, התועלת מהפגיעה בקניין היא ייצוב כלכלי של ההתיישבויות העובדת גדולה מהנזק כתוצאה מהפגיעה בזכות הקניין.
ביהמ"ש ניצל את המעמד לדון בשאלת החוקה לישראל השופט שמגר טען שחוקי היסוד מהווים חלק מחוקה והכנסת כגוף מחוקק יכולה לחוקק ח"י או חוק רגיל לעומתו ברק טען שהכנסת בעלת 2 כובעים מחוקקת ומכוננת, כאשר הכנסת פועלת כגוף מכונן יש לחוקיה הלוא הם ח"י מעמד עליון. לעומת שניהם טען השופט חשין כי ח"י אינם מהווים בסיס לחוקה בישראל היות והם לא מצויים במסמך פורמאלי אלא הם חד פעמיים באופיים.

פס"ד מזרחי יצר תרבות שיפוטית חדשה, האבחנה בביהמ"ש בין רציו לאוביטר (אמירות אגב), ומה שהופך להיות מחייב בין פס"ד אחד לאחר זה הרציו. כיצד מאתרים את הרציו? בודקים לגבי כל טענה שנטענת, מה היה קורה אם בית המשפט היה טוען טענה הופכית. אם ההיפוך היה גורם לשינוי בפס"ד משמע שהוא קריטי- והוא רציו ולא הערת אגב, קרי, הכרחי כך שלא ניתן היה להגיע למסקנה בלעדיו. בעבר, בית המשפט טוב נתפס כאחד הממעט באמירות אגב, שימוש במינימום הקביעות הנדרשות כדי להגיע למסקנה. פ"ד מזרחי שונה בנוף הזה, למעלה מ 90% ממנו הם אוביטר צרוף.
השאלה המשפטית המתעוררת בפס"ד מזרחי- האם חוק ההסדרים במשק החקלאי הוא חוקתי. הטענה כנגד חוקיותו היא שהוא פוגע בזכות הקניין (טענת הבנק). בית המשפט אומר כי החוק אכן פוגע בזכות הקניין אולם הפגיעה לגיטימית, משום שהוא עומד בתנאים שמציב חוק היסוד לפגיעה שכזו. פסק הדין עוסק בעיקרו בשאלה מהו המעמד של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, האם הוא בעל מעמד חוקתי, והאם הכנסת מוסמכת לחוקק חוק בעל מעמד חוקתי, ובאילו תנאים אפשר לפגוע בחוק זה. שתי השאלות הראשונות כלל לא קשורות לפרשה הספציפית, זהו אוביטר צרוף. מדוע אם כן בית המשפט התעכב כל כך על שתי הסוגיות הראשונות? (באופן אירוני כל השופטים הודו שאין צורך לענות על שתי השאלות הראשונות כדי לפסוק, ואף על פי כן טרחו להביע דעתם בפרוטרוט). (מדובר בתופעה החובקת את עולם המשפט בעשורים האחרונים… וחבל…זה לוקח זמן, האוביטר לכאורה הוא פחות חשוב אבל הוא הופך להיות רציו למשפט הבא).
הרציו של פסק הדין הוא כלל לא מעניין במקרה זה.
שתי השאלות המרכזיות הן:
1. האם למחוקק יש סמכות לחוקק חוק בעל אופי חוקתי.
2. שאלה שנייה- מה צריך כדי לשנות חוק יסוד אם הוא בעל אופי חוקתי.
יש שתי שאלות נוספות עליהם גם היה צריך לתת את הדעת
3. שאלת המוסר הפוליטי
4. שאלת התבונה הפוליטית:
נניח שהמחוקק רשאי לחוקק חוקה. האם נכון מבחינה מוסרית כי הוא יעשה את זה, והאם הדרך היא הדרך בה נקטת כנסת ישראל ה -12? שהרי מדובר על החלשה של כוח המיקוח הפוליטי בציבור, מתן הגמוניה להלך הרוחות הרווח בבית המשפט.
שאלת התבונה פוליטית- הצלחת החוקה אינה תלויה בתכנים, אלא בתפיסת הציבור את הלגיטימיות שלה. אם רוצים להשיג את יעדי החוקה, הציבור חייב להכיר בלגיטימיות שלה כחוקתו ולהכיר במי שמופקד על אכיפתה. ספק אם במקרה זה הייתה הכרה ציבורית בלגיטימיות של החוקים והכופים אותה. הייתה הרגשה ב 1992 של חוסר ידיעה מוחלט, פתאום חוקי יסוד.
הטענה אינה נגד המחוקק אלא נגד בית המשפט שהשאירו לו דלת פתוחה והוא נכנס דרכה, בית המשפט קבע עצמו כנאור וקבע את חוקי המשחק. הוא לקח על עצמו את תפקיד המחוקק. דר' ספיר מאמין כי אם תוך 10 שנים באמת לא יהיה שינוי אז בית המשפט צריך להרים את הכפפה, אבל בפ"ד מזרחי זה היה עוד מוקדם מדי.
שאלת הסמכות- ברק מציע תזה אחת, שמגר שנייה.
ברק- התיזה של ברק מתחלקת לשתיים – "תורת שני הכובעים"- לכנסת יש שני כובעים. מחד היא הגוף המחוקק, מאידך היא הגוף המכונן. אין זה הכרחי כי יהיו לה את שתי הסמכויות, כך זה בכנסת ישראל, שני מוסדות שונים שנמצאים במקום אחד אבל בעלי ליהוק זהה. כיצד קרה הדבר? המחוקק הישראלי היה בראשית דרכו מכונן, והוא ממשיך לקבלת את הזכות לכונן בירושה מהכנסת הקודמת ברק טוען כי שימוש בדוקטרינות מסוימות בהיסטוריה של המשפט- צילום המצב הטוב ביותר של הנורמות המקובלות היום היא כי למחוקק יש זכות מכונן. (מחוקק- חקיקה ראשית רגילה, מכונן- אחראי לחוקה). כלומר זה גם ירושה וגם כלל זיהוי. התת תזה הראשונה של הירושה לא הומצאה על ידי ברק אלא תזה מתחילת שנות ה 70 בסמוך לפ"ד ברגמן. כלומר, כשניתן פ"ד ברגמן חיפשו את הסמכות של החוקים, וכאן החלו לתת את הלגיטימציה לכנסת כסמכות שעברה בתורשה. הטענה השנייה היא להסתכל על הפרקטיקה הנהוגה ומשום שהיא פועלת נכוחה, לתת לה לגיטימציה.
שמגר -טוען כי הכנסת היא כל יכולה, היא בלתי מוגבלת בסמכויותיה, היא הריבון (לא ברור, לא מבוסס). שמגר אומר כי הכנסת מוסמכת לעשות גם וגם, לעומת ברק שאומר שבמקרה אצלנו הכנסת עושה גם וגם, אבל כל פעם לובש כובע אחר.
יתר השופטים מצטרפים לקביעה כי יש סמכות (מלבד חשין שלא התייחס לעניין).

שאלת מעמד חוקי היסוד ?
האם חוקי היסוד דינם כחוקה? הדעה המקובלת בעבר הייתה- תלוי. אם מדובר בחוק יסוד משוריין אזי הוא נהנה ממעמד חוקתי, ואם ללא שריון, אזי מעמדו כחוק רגיל.
שמגר וברק מציעים קומפוזיציה לפיה לכל חוקי היסוד ישנים כחדשים יש מעמד חוקתי. לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו קל לשדרג למעמד חוקתי (למרות שאין שריון בחוק), על ידי שריון מהותי. (שריון פורמאלי –רב של חברי כנסת). שריון מהותי הוא קביעת תנאים שרק בהתקיימם פגיעה בזכויות אשר בחוק היסוד תהיה מוצדקת, זהו שריון שעוסק במהות ולא בפרוצדורה. יתר על כן, זה לא נכון רק לגבי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, זה נכון גם לגבי חוקי יסוד שאין להם לא שריון פורמאלי ולא מהותי (כלומר בעלי תוקף חוקתי). ואם כל חוקי היסוד הם בעלי אופי חוקתי, מתבקשת המסקנה לפיה שינוי חוקי היסוד לא ניתן אלא באמצעות חוק יסוד, שכן לא יעלה על הדעת שנורמה נמוכה תוכל לשנות נורמה גבוהה ממנה.
איך מתיישבים הדברים הללו עם הסעיף בחוק יסוד הכנסת הטוען שסעיף מסוים ניתן לשינוי רק ברב של חברי כנסת? ברק לא רואה כאן סתירה אלא תוספת, כלומר גם רב וגם שינוי על ידי חוק יסוד. ומוסיף- אם חוק היסוד עצמו יגיד שניתן לשנותו לא על ידי חוק יסוד אזי לא צריך, אם זה לא כתוב במפורש, אזי צריך חוק יסוד. (חוק היסוד צריך להתיר זאת, אם כתוב שאפשר לשנותו באמצעי אחר, אין זה מספיק, זה רק בנוסף, עדיין נדרש חוק יסוד).
לגבי פגיעה בחוק יסוד (ההבדל בין שינוי לפגיעה- פגיעה היא מקומית, חלקית, לעיתים אולי זמנית, שינוי הוא מהותי, הוא הופך את הקערה על פיה, הוא קריטי)- אומר ברק-
אם יש פרוצדורה שהמחוקק קובע כפגיעה לכתוב בו- אזי פרוצדורה זו מצדיקה פגיעה בחוק. אולם, אם אין סעיף המגדיר פרוצדורה לפגיעה שכזו, ניתן לפגוע בו באמצעות חוק רגיל ובלבד שהפגיעה תהא מפורשת (הוא נמנע מלומר שניתן לפגוע בו בחוק יסוד אחר כדי לא להעניק לחוק יסוד שותק יותר כוח מחוק יסוד מדבר, משוריין). ברק נותן פתרון ביניים- בחוק יסוד שותק אפשר לפגוע בחוק רגיל, אבל מכירים בעובדה שיש פה פגיעה, כלומר הכנסת צריכה לומר מפורשות כי היא פוגעת.
לסיכום, הנחת המוצא הייתה שלכנסת יש סמכות לחוקק חוקה, הנחה שנייה היא שכל חוקי היסוד נהנים ממעמד של חוקה, משוריינים ולא משוריינים, חדשים וישנים, איך משנים? א. ע"י חוק יסוד ב. אופציונאלי בנוסף לסעיף א. פרוצדורה נדרשת – סוג של שריון. אלא אם חוק היסוד עצמו אומר שאפשר לשנות אותו גם בלי חוק יסוד.

ברק בעצם יוצר פה את חוק יסוד החקיקה- את הכללים לחוקי היסוד. ברק שמגר ואחרים יצרו פה חוק יסוד החקיקה במקום חוק יסוד כזה קיים. יש מהפכה בתוך מהפכה.

בג"צ 210/03 חרות נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה- 16
העובדות: רשימת חרות בראשותו של מיכאל קליינר מתמודדת לבחירות ה 16 ומגישה ג'ינגל של התקווה, ברקע דגל ישראל שהופך לדגל פלסטין. יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, שהוא גם שופט ביהמ"ש העליון- חשין, מבטל את השידור. חרות מגישה ערעור על החלטתו- לבית המשפט העליון.
החלטת בג"צ: דחיית העתירה. ביהמ"ש דן בתחילה בנושא הסמכות השיפוטית, למרות טענות בא כח הפרקליטות כי על סמך ס' 137 לחוק הבחירות לכנסת הסמכות מצויה בלעדית בידי הוועדה המרכזית וכי עומדת לה "חסינות דיונית" כנגד ביקורת שיפוטית, הרי שלבג"צ סמכות מכח ח"י השפיטה ס' 15 ולח"י וזו גוברת על חוק רגיל (ס' 137) ולכן מוסמך ביהמ"ש לדון בעתירה. עם זאת פוסק בג"צ כי אין יסוד להתערב בהערכתו של יו"ר הבחירות.
ביהמ"ש אומר כי אין זה בסמכותו לדון בעניין שכן סעיף 137 לחוק הבחירות לכנסת קובע כי כל קובלנה בנושא או מחדל בנושא זה יופנה לועדת הבחירות המרכזית. כלומר, החוק קובע כי אין ערעור, ועדת הבחירות היא הערכאה הראשונה והאחרונה. מהעבר השני ניצב חוק יסוד השפיטה סעיף 15 ד' שהפרשנות המקובלת שלו היא שלבג"צ יש סמכות בלתי מוגבלת, אלא אם הוא עצמו בוחר להגביל את עצמו. (מזכיר את פ"ד נגב- שם בית המשפט אמר חוק ספציפי גובר על חוק כללי). אולם הפעם- באופן מפתיע, טוען ברק כי אין בכוחו של חוק רגיל לפגוע בהוראות חוק יסוד אלא אם הדבר מתאפשר על ידי פסקת ההגבלה, לכן אין בכוחה של הוראת הסעיף בחוק הבחירות 137 לפסול את סמכותו של בית המשפט העליון לשיפוט. ומוסיף- הדברים הללו נאמרו כבר בבנק מזרחי, שניתן לפגוע בחוק יסוד רק בהתאם לסעיף השריון. אבל, ברק בבנק מזרחי אמר כי ניתן לפגוע בחוק יסוד על ידי חוק רגיל.

אריאל צור אומר במאמרו כי; דברי השופט ברק, הינו צעד פרובלמאטי בשורה של צעדים בהם בית המשפט העליון "לש" ומעצב את החוקה בישראל. בית המשפט העליון משדרג את חוקי היסוד הישנים ויצר מעין חוק יסוד חקיקה.

בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר
העובדות: התקופה על רקע אירועי פוסט משבר מניות הבנקים, היה פועל יוצא של גילוי העריות בין הבנק כיועץ לבין הבנק כבעל עניין אישי, כלומר – הבנקים יעצו ללקוחותיהם להשקיע במניות הבנקים ולבסוף המניות קרסו והבנקים עימם. פועל יוצא ומאוחר של המעשה- "חוק יועצי השקעות". הייתה הבנה כי מדובר על תפקיד חשוב ואחראי, וכי למדינה יש מחויבות כלפי המשקיע- האזרח הפשוט, כדי שלא כל דכפין ייעץ. הדרישות הרבות שנדרשו מאותו רגע הן מכבידות, במיוחד על אלו שכבר בתוך המקצוע (עמידה בבחינות וכדומה). הטענה היא כי יש פה פגיעה בחופש העיסוק, שכן יש עכשיו צורך ברישיון לצורך עיסוק מסוים. הכלל לגבי הוותיקים היה כדלקמן- עד 7 שנים עליהם לעבור את כל הבחינות כטירונים, מעל 7 שנים חייבים רק בבחינה באתיקה. האם יש פגיעה בחופש העיסוק? כן. בנוסף, יש מסלול הימלטות- פסקת ההגבלה. כלומר, חוק יסוד חופש העיסוק מכשיר תנאים לפגיעה בזכות. התנאים הם:
1. שהפגיעה תהיה בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בחוק אם מדובר על חקיקת משנה (כלומר המחוקק הסמיך את המתקין להתקין תקנה שיש בה פגיעה בחוק).
2. תכלית ראויה
3. הלימה לערכי המדינה כמדינה יהודית דמוקרטית
4. מידתי.
תנאי 2 ו 3 עמומים למדי. במקרה זה- התכלית היא הגנה על ציבור המשקיעים, אכן תכלית ראויה. העותרים אומרים שזה לא מידתי.
מהי מדתיות? ישנם 3 מבחנים: (על פי אמות המדינה של בית המשפט הגרמני)
א. קשר אמצעי מטרה. כלומר- אולי התכלית ראויה אבל פגיעה בזכות תקדם אותנו להשגת התכלית?
ב. האמצעי שפגיעתו פחותה- אם אפשר להשיג מטרה מסוימת בכמה דרכים, כתנאי להצדקת הפגיעה יש לבחור בתנאי שפוגע בחוק היסוד בצורה המינימאלית, יעני- מזעור נזקים.
ג. יחסי תשומה תשואה (עלות – תועלת)- צריך שהתועלת תהיה גדולה מהעלות, שהמחיר אינו כבד מדי.
החלטת בג"צ: בית המשפט הפיל את הדרישה מעוסקים וותיקים שלא מלאו להם 7 שנים במקצוע בטענה שהיא איננה מדתית. לא ברור על איזו מאמת המידתיות ברק פסל את הדרישה, הוא טוען גם ל ב' וגם לג' . הוא אומר כי קו הגבול של 7 שנים אינו מידתי. מה שכן יכול להיות מידתי היה מבחן מדורג, כלומר, מי שעובד 3 שנים יעשה חלק מהבחינות, מי שעובד 4 פחות בחינות וכן הלאה. אפשרות שנייה, להזיז את קו הגבול, 7 שנים זה יותר מדי. עולה בעיה, מה יהיה קו הגבול, האם עדיף 5 שנים על 7 שנים, למה? האם לשם כך ראוי שבית המשפט ישנה את החוק של המחוקק? בית המשפט טוען כי מושג המידתיות אינו מדע מדויק, אין תשובה אחת נכונה, בכל עניין יש "מתחם המידתיות", כלומר, אם יש ספקטרום של אפשרויות (מ- 1 עד 10), בד"כ יהיה מתחם אמצע (4-7) וכל מה שנופל בתוך המתחם הזה הוא מידתי. בית המשפט יתערב רק כאשר תהיה קיצוניות, כלומר 9-10 או 1-2, הערכים האחרים, גם אם הם לא במתחם האמצע, בית המשפט לא יתערב. אבל לא התקדמנו, מה אם כן הוא המתחם? אין תשובה. ברגע שמאמצים את עקרון המידתיות לא ניתן לעקוב אחר החלטיות חד משמעותי.
זה לא מקרי. מטרת החוקה היא להגן על עצמנו מפני עצמנו, כדי להגן על החלשים. אבל על מי הגן בית המשפט כאן? (יש הטוענים כי דווקא לא על החלשים , ציבור המשקיעים, ומנגד יש הטוענים שהצד החלש הוא פקיד הבנק יועץ ההשקעות שפרנסתו מוטלת בספק).
זו הפעם הראשונה שבית המשפט פוסל חקיקה ראשית של הכנסת (סעיף בעצם, סעיף 7 השנים). אבל אם בית המשפט פוסל את החקיקה אזי כל אחד חייב בבחינה. הסבר- היה סעיף שאומר שכולם צריכים לעשות בחינות. סעיף אחר אמר חוץ מאלה שעובדים מעל 7 שנים, וזה הסעיף שבוטל. כך שבית המשפט בעצם החמיר את מצבם של הוותיקים פחות מ- 7. לשם כך פסל בית המשפט את הסעיף בצורה פרספקטיבית (מנקודת זמן מסוימת ואילך) ולא רטרוספקטיבית (הסעיף כאילו לא היה מעולם) ולא אקטיבית (מרגע זה ואילך).
חשיבות של המקרה הזה הוא בעצם קיומו. ברגע שבית המשפט הכריז וביצע שבאפשרותו לפסול חקיקה ראשית, מחר יוכל לבצע את הצעד הבא. הטענה היא שהיה מהלך מכוון לפסול חוק שלא יעשה גלים כדי לפתוח את הדלת במקרים מהותיים יותר.

בג"צ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון
העובדות: תיקון לחוק השיפוט הצבאי תש"צ: סעיף 237 קובע כי אפשר לעצור חייל לפני שמביאים אותו בפני שופט ל- 100 שעות (4 ימים). בשנת 1988 תוקן החוק שצמצם את המעצר ל- 96 שעות. העותרים- טענו כי התיקון לא חוקי משום שיש בחוק המעצרים פגיעה בלתי מוצדקת בזכות לחירות. הם אומרים כי המאסר אכן בחוק, יש תכלית ראויה, ויש הלימה לערכי המדינה.

בנוגע למידתיות:
א. קשר אמצעי מטרה- כן מתקיים.
ב. האמצעי שפגיעתו פחותה- לא
ג. תשואה תשומה- כן מתקיים.
כלומר- הם אומרים שאפשר לצמצם את הפגיעה, 96 שעות אכן התועלת עולה על העלות, אבל אפשר היה להסתפק בפחות, כלומר לא נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה. המדינה מסכימה כי 48 שעות זה אכן מוצדק יותר, אך יש מחסור בשני משאבים- זמן וכסף.
החלטת בג"צ: הולך ביהמ"ש לפסקת ההגבלה (8) ולסייג לגבי שרות הביטחון (ס. 9). בסייג יש אמנם רק שני סעיפי הגבלה, בשונה מחוק יסוד חופש העיסוק, והם "בחוק" ו-"במידה שאינה עולה על הנדרש", בתוספת מהותו ואופיו של השירות. ביהמ"ש, בעצימת עין, אומר שגם יתר הסעיפים בסעיף ההגבלה יתפסו כאן, וכי ניתן לצרף את האמור בפסקה 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ובכך להשיג את כל ארבעת היסודות גם לגבי כוחות הביטחון. ביהמ"ש מטשטש את ההפרדה בין פסקאות ההגבלה בסעיפים 8 ו-9 בחוק, ומתייחס אליהן כאל סעיף 1.
פ"ד זה קצת יותר מרחיק לכת מהקודם משום שהוא מדבר על פגיעה הכלולה בחוק כבוד האדם וחירותו, שזהו חוק ללא שריון פורמאלי, אלא רק שריון מהותי- האוביטר של ברק מפ"ד מזרחי הופך לרציו. (פ"ד קודם היה בחוק יסוד חופש העיסוק שכבר היה לו מעמד חוקתי מסוים בגלל השריון שלו, וכבר מפ"ד ברגן החוקים המשוריינים זכו ממעמד חוקתי מסוים).
פס"ד מציג גם את חוק היסוד הלא משוריין כבסיס חוקתי שעליו ניתן להתבסס בבואנו לבטל חוק. הפסילה כאן היא פרספקטיבית. בית המשפט "המליץ" לשנות ל 48 שעות, הוא לא ממש כפה את העניין על המחוקק. רמז עבה.

בג"צ 715/98 רובינשטיין נ' שר הביטחון
העובדות: נהוג עד היום שבצד חובת הגיוס נוהגת הפרקטיקה של מתן דחייה שהופכת לפטור לבחורי ישיבה שתורתם אומנותם. המקור – הסכם טנטטיבי ממלחמת העצמאות. ס. 36 לחוק שירות בטחון מכיל את הוראות החוק הצבאי על מי שנקרא לשירות מהרגע בו נדרש להתייצב ע"י הפוקד. במקביל לכך יש גם הסמכה המוקנית לשר הביטחון להענקת פטורים- כאלו שבשיקול דעת, וכאלו שמוחלטים. דחיית שירותם של בני ישיבה עד כה התבסס על סמכות סעיף זה בתוספת הנימוקים של שיקולים ביטחוניים ודתיים.
החלטת בג"צ: קבלת הערעור. הסיבה למהפך "כמות עושה איכות" – בהיבט של חוסר סבירות ההחלטה לאור הכמות של בני הישיבות שהשתנתה, ולאור הניכור שנוצר באוכלוסייה בין חילוניים לדתיים. אך לא זהו הנימוק האמיתי לפגם, והנימוק בו השתמש בית המשפט היה – העדר סמכות. ברק דן בכלל הבסיסי הקובע כי "הסדרים ראשוניים" הקובעים מדיניות כלית ועקרונות מנחים צריכים להיקבע בחוק של כנסת. הסיבות לכך:
1. עקרון הפרדת הרשויות – חיקוק חוקים הוא מתפקיד הרשות המחוקקת (כנסת), עליה לקבוע פרמטרים עקרוניים במסגרתם מוסמכת הרשות המבצעת לחוקק.
2. עקרון שלטון החוק – מחייב כי הרשות המחוקקת תקבע בעצמה את העקרונות וההסדרים הראשוניים.
3. תפיסת הדמוקרטיה – חקיקת משנה צריכה למצוא עיגון פורמאלי ומהותי בחקיקה ראשית וכך לשמור על מעמדה של הכנסת-המייצגת את העם.
"הסדר ראשוני"-הכרעות עקרוניות שיש בהן לקבוע דפוסים מהותיים לחיי האדם והחברה.
אומר בית המשפט שההסדר לפטור לבני הישיבות היה הסדר משני (חקיקה משנית), וכאשר הוא מקבל קביעות- הוא צריך לקבל ביטוי בהסדר ראשוני (חקיקה ראשית), ולא ראוי שיהיה מוסדר רק בחקיקת משנה. חוק שירות ביטחון קובע את חובתו של כל אזרח. בצד החבות, מסמיך החוק את שר הביטחון לפטור חייבים בשירות משירות צבאי או לדחות את שירותם. אחד מהנימוקים המוצעים הוא "נימוק סל" (כמו סעיף אחרים) – על סעיף זה השעין שר הביטחון את עצמו כאשר החליט לפטור או לדחות את שירותם של בחורי הישיבות.
בית המשפט רצה בכל מאודו לפסול את ההסדר. בפניו היו שתי אפשרויות:
1. העדר סמכות- כלומר בית המשפט יכל לטעון שאין לשר הביטחון סמכות לעשות כאן.
2. מסלול שני- בהנחה שהייתה פעילות במסגרת הסמכות- יש פגם בשיקול הדעת.
בית המשפט בחר באפשרות הראשונה. אם היה בוחר בשנייה היה יכול לומר כי יש פה פגיעה בשוויון, פגיעה חמורה מדי, ויתר על כן שאין איזון בין עלות ותועלת, הנטל נופל על קבוצה קטנה. בית המשפט לא בחר באופציה זו, הוא לא נכנס לעניין המוסרי (מזכיר את פגם שיקול הדעת אך לא מסתמך עליו). מהי בעיית הסמכות? סעיף 36 מקנה לשר לפטור. בית המשפט טוען כי הסעיף הפוטר אינו חזק מספיק כדי להחזיק את הפטורים של כל בחורי הישיבות. בית המשפט טען שמטרת הסעיף הייתה לתת פטורים פרטניים, לפלוני ואלמוני, אבל לא כסעיף שנותן פטור לציבור שלום, ומדוע חושב כך בית המשפט? הוא מפעיל כלל חזקה, כלל החזקה אומר כי הסדרים ראשוניים בחקיקה ראשית, הסדרים משניים בחקיקת משנה. כלומר, מתן פטור לבחורי ישיבות אינו עניין להסדר בחקיקה משנית, אלא בעל אופי הדורש חקיקה ראשית. מכאן, אם המחוקק הסמיך את שר הביטחון לתת פטורים הוא לא העניק לו את הזכות לתת פטורים גורפים אלא להכריע בענייני פטורים פרטניים. כלומר, בית המשפט דורש לפרשנות מצמצמת.

עולה השאלה??? מדוע בית המשפט מתעורר ב 1998? מה נשתנה? עקרון חקיקה ראשית ומשנה אינו חדש. בית המשפט אומר- התרחשה מהפכה חוקתית. כלומר- למהפכה החוקתית יש השלכות על עניינים אחרים שהקשר ביניהם לא תמיד ברור. מה שברק (כנראה) ניסה לומר, עם ייסודם של שני החוקים הראשונים, רעיון החלוקה להיררכיה ול- 3 דרגות שכל אחד עוסק בתחומים משלו. כלומר, בעבר, ללא המדרג, ההפרדה לא היתה מספיק ברורה, היתה חפיפה בין חלק מהנושאים בחקיקה הראשית למשנית. כניסתה של החוקה (חוקי היסוד), יצרה מדרג ברור וחד משמעי.
כלומר- היום יהיו חייבים לעגן את הסמכות של שר הביטחון לתת פטור לקבוצה שלמה בחוק יסוד. בעבר מספיק היה כתוב בראשית שיש האצלה למשני.
נחקק חוק בהתאם להמלצות ועדת טל, המקבע את המצב הקיים. הוא רק נתן לבחורי הישיבה לבחור בין המשך בישיבה או יציאה לשוק העבודה בתנאי שישרת בצבא.

שאלת מעמדן של זכויות יסוד לאחר שנת 92'
ביהמ"ש הרחיב את נושא מעמדם של הזכויות הלא מנויות, מדובר בזכויות אשר מעמדן הוכר גם לפני שנת 92' אבל הן לא עוגנו בח"י. ביהמ"ש פסל פעולות של הרשות המבצעת כאשר הם פגעו בזכויות אדם , ודרש כתנאי לפגיעה בזכויות שתהיה הסמכה מפורשת בחקיקה, ביהמ"ש לא היה מוכן לפסול חקיקה ראשית. בשנת 92' ביהמ"ש מצהיר על סמכותו לפסול חקיקה ראשית שעומדת בניגוד לזכויות אדם ומכאן עולה חשיבותן של הזכויות המנויות בח"י.
הלל סומר במאמרו עוסק בזכות לשוויון וח"י כבוד האדם וחירותו, ב- 92 נחקקו 2 ח"י שאינם כוללים זכויות חשובות אחרות (זכויות בלתי מנויות) ההנחה: זכויות אלו יטופלו במועד מאוחר יותר. החזקה הפרשנית- המחוקק לא התכוון לפגוע בזכויות האדם ולכן ניתן לבטל חוקים הסותרים זכויות בלתי מנויות. הטכניקה בה נוקט ביהמ"ש להרחבת חוקי היסוד והכללת זכויות לא מנויות:
 עקרונות יסוד – מגילת העצמאות היא גם מעין ח"י ומה שמנוי בה מוגן.
 פסקת המטרה – המטרה היתה עיגונן של כל זכויות האדם, נועדה לסייע בפרשנות.
 הזכות לכבוד – עקרון המשמש "מטרייה" הכוללת תחתיה זכויות אדם נוספות.
 ביקורת שיפוטית – ביהמ"ש מוסמך לפסול חוקים הנוגדים עקרונות יסוד גם בהעדר חוקה (לאו"ר).

טיעוני נגד פרשנותה של מערכת המשפט:
 הניסיון לעשות הרחבה של החוק עומד בסתירה לכוונת הכנסת, ביהמ"ש מתעלם מכוונת המחוקק ולכן מה שיגרר מכך יהיה שהמחוקק יחוקק חוקים נוספים כדי להבהיר את עצמו.
 ברגע שיש מקור כתוב באותה העת שבה נכתב המקור לא ניתן לפרש את הכתוב בצורה אחרת מזו שהתכוון אליה הכותב- הכנסת.
 פסקת המטרה ועקרונות היסוד, אבני דרך, סעיפים דקלרטיביים בלבד- לא אופרטיביים ואין לשתול בהם זכויות נוספות.
 פירוש המונח כבוד – באופן מצומצם כפי שפורש עד כה.

זכויות האזרח
עד 92 ביהמ"ש מכיר בזכויות האזרח ומעגנן ע"ב: יסודות המבנה הדמוקרטי של המשטר, מורשת ישראל, הכרזת העצמאות ומסמכים בינ"ל עליהם חתומה המדינה.
ביהמ"ש מגן על זכויות האזרח:
מעשי המנהל – מעשה מנהל הפוגע בז"א ונעשה בחוסר סמכות-בטל.
חקיקת משנה – פגיעה בז"א ע"י חקיקת משנה תעשה רק מכח הסמכה מפורשת.
חזקה פרשנית – יש לפרש כל דבר חקיקה באופן שמצמצפ פגיעה בז"א.
חקיקה ראשית – לא ניתן לפסול חוקים אך ניתן להשתמש בחזקה הפרשנית.
דוגמאות לז"א שהוגנו ע"י ביהמ"ש: פ"ד בז'ראנו (חופש העיסוק) פ"ד קטלן (כבוה"א), בג"צ קול העם (חופש הביטוי).

ביהמ"ש מגדיר תנאים לפגיעה בזכויות:
דרישת ההסמכה – הדרישה הפורמאלית הבסיסית. על מנת לפגוע בזכות יש צורך בהסמכה מפורשת בחוק, או לחילופין שהגוף המחוקק יאשר/יבצע זאת בעצמו. השופט שמגר קובע כי הסמכה מפורשת חייבת להיות בתקנה של המשרד ושהמחוקק יאשר לתקנן תקנה בנושא.

אורן גזל "פגיעה בזכות יסוד בחוק או עפ"י חוק
 מטרת ההגבלה הפורמאלית- בפסקת ההגבלה (בחוק) הינה הטלת קושי פרוצדוראלי על ההחלטה המאפשרת פגיעה בז"י ובכך להעניק לזכות הגנה טובה יותר, אך אין לצור מגבלה פורמאלית מחמירה ולמנוע מהרשות מלבצע פעולות המאזנות בין יעדים מסוימים לז"י.
 הסמכה לפגוע בז"י – כאשר רשות מנהלית מפעילה סמכות מנהלית הנתונה לה בהוראת חוק היא אינה חייבת למצוא הסמכה מפורשת בחוק. אם הסמכות הפוגעת הוקנתה לרשות המנהלית בהוראת של מחוקק משנה על פי חוק יש לבדוק אם מחוקק המשנה הוסמך מפורשות בחוק להקנות לה סמכות זו.
 הסמכה לביצוע מעשה – אין צורך בהסמכה מפורשת ונראה כי הגשמת תכליתו של החוק מצדיקה פגיעה בזכויות האדם. כורח המציאות מחייב את המחוקק להשאיר שק"ד בידי הרשות המנהלית לאזן בין החקיקה לבין ז"י והדרישה לקבל בכל פעם הסמכה בחקיקה ראשית מהווה כבילה שמעבר לצורך.

בג"צ 7111/95 המרכז לשלטון מקומי נ' הכנסת
העובדות : העתירה עוסקת בחוק חסינות ח"כים. החוק אוסר על ח"כ מכהנים לעסוק בעיסוק אחר למעט התנדבות. חל איסור על עיסוק בתפקיד ציבורי אף שלא בתמורה כולל עמידה בראש רשות מקומית. תחולת החוק: מיום חקיקתו ולא רטרואקטיבית, החוק יצר אפליה בס' 6 (א): חברי כנסת חדשים אשר נבחרים לכנסת ה-14 וכיהנו עד כה כראשי רשויות מקומיות – תפקע משרתם בראש הראשות המקומית עם היבחרם לכנסת ה-14, לעומתם ח"כ אשר כיהנו כח"כ בכנסת ה-13 וכן כראשי ראשות מקומית יוכלו להמשיך לעמוד בראש הראשות עד תום הקדנציה.
טענות העותרים:
1. אפליה שאינה צודקת ואין בה הגיון, לציבור הבוחרים ציפייה כי נבחריו ישלימו את הקדנציה אליה נבחרו, והנבחרים מחויבים להבטחתם לבוחר.
2. ס 6 (א) לחוק פוגע בעקרון השוויון בח"י כבוה"א ואינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה משום שניתן היה לקבוע מועד תחולה אחיד לאיסור כפל המשרה כך שלא הייתה נוצרת אפליה.
3. החוק עומד בסתירה לעקרון השוויון הקבוע בח"י הכנסת: משמעות החוק היא כי נבחר ציבור לא יכול להתמודד בבחירות לכנסת כך שהחוק פוגע בסיכויי בחירתו. בנוסף, החוק גורם לראש ראשות מקומית בהגשת מועמדותו לח"כ להכריז לכאורה כי הוא מעדיף להיות ח"כ על פני התפקיד הציבורי אליו נבחר, הצהרה זו עלולה לפגוע באמינותו ובסיכוייו להיבחר לפריימריס ולבחירות עצמן, לכן, היה עליו להתקבל ברב מיוחס , משלא התקבל כך- הרי בטל.
4. החוק מונע באופן פורמאלי מח"כ לכהן כנבחר ציבור ולהיפך ובכך פוגע בח"י חופש העיסוק. החוק אינו מקיים את דרישות פסקת ההגבלה בחוק ולכן בטל.
החלטת בג"צ: דחיית העתירה.השופט גודלברג- העתירות לא הוגשו מייד עם פרסום החוק אלא השתהו מספר חודשים, המתנה כה ממושכת כאשר הבחירות בפתח היא כשלעצמה מצדיקה את דחיית העתירה.השופט זמיר- מתריס חריפות נגד הניסיון להשתמש בחוקי היסוד כמכשיר פוליטי. טוען כי נכון הדבר כי חוקי היסוד הקנו לבית המשפט את הסמכות לביטול חוקים אולם יש להשתמש בזכות זו בזהירות רבה ויש לעשות בה שימוש רק במקרים הראויים. על בית המשפט לעשות שימוש בזכות רק במקרה בולט של פגיעה מהותית בזכויות היסוד או בערכים בסיסיים. כבוד האדם אינו צריך לדחוק את כבוד החוק.

בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים
העובדות : פקודת המשטרה מקנה למפקד משטרה מחוזי שיקול דעת במתן רשיון לאסיפה/תערוכה. קיום אסיפה/תהלוכה הינה זכות חוקתית המגלמת אינטרס ציבורי אחד מחד, מתנגשת עם זכות/אינטרס ציבורי אחר שהינו הזכות לפרטיות, הזכות לתנועה, קרי, זכות להפגין מול זכות הזולת, כאשר שתיהן זכויות אדם.
החלטת בג"צ: בהתנגשות בין זכויות אדם לבין אינטרס ציבורי נדרשות נוסחאות איזון בעלות אמות מידה וקו מנחה ערכי. יש לקחת בחשבון את מהותם וחשיבותם של העקרונות המתמודדים, מהי התפיסה לגבי עדיפותם ומהי מידת ההגנה אותה אנו מעוניינים להעניק לכל אינטרס. נוסחאות האיזון קובעות את מידת ההגנה ששיטת המשפט נותנת לזכויות האדם החוקתיות וממנה נגזרת יחסיותם.

בג"צ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך
העובדות : העותרים הנם מאבחני לקויי למידה. עקב הפופולאריות של המקצוע ועליית ההכרה בצורך האבחון והטיפול, משרד החינוך עודד הכשרתם של מאבחנים בקורסים שבתומם הוענקו רישיונות של "מאבחן דידקטי". כעבור שנתיים מוציא משרד החינוך חוזר כי מעתה ואילך יוכרו אבחנות אשר בוצעו ע"י פסיכולוג חינוכי מומחה בלבד. המאבחנים מחו בפני משרד החינוך אשר היה הוא זה שעודדם מלכתחילה להיכנס לתחום. כמו כן טענו כי לפסיכולוגים חינוכיים חסרה ההכשרה הנדרשת עבור ביצוע האבחונים. שר החינוך ממנה ועדה לבדיקת הנושא וזו קובעת כי לפסיכולוגים אכן אין את ההכשרה הנדרשת – אך משרד החינוך לא רואה מקום לשנות את מסקנותיו. העותרים מבקשים לחייב את משרד החינוך לבטל את הוראות המנכ"ל בשל פגיעה בחופש העיסוק במידה העולה על הנדרש, מאידך, טוענים המשיבים כי אין פגיעה מהותית שכן אין דרישה לרישיון מיוחד לעסוק בתחום ולכן עיסוקם אינו מוגבל, כמו כן עדיין נותרו בידי העותרים האבחון הספציפי והטיפול עצמו.
החלטת בג"צ: קבלת העתירה. השופטת דורנר מתייחסת לפגיעה בחופש העיסוק בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה. במקרה זה יש פגיעה של רשות מנהלית בזכויות היסוד של האדם. הפגיעה בזכויות האדם, אפילו אם מקדמת ערכים חברתיים והנה לתכלית ראויה חייבת להיקבע בחוק כזה הקובע הסדרים ראשוניים ואין להסתפק בהסמכה פורמאלית. חקיקת המשנה הנה יעילה יותר אמנם אולם, לעיתים, עצם הפגיעה בזכויות האדם דורשת מנגנון מסורבל כדי שההחלטה אכן תישקל בכובד ראש. בהתייחס למקרה זה אין התייחסות מפורשת בחוק לנושא לקויי הלמידה. אמנם, ס' 23 לחוק חינוך מיוחד סמיך את שר החינוך לעשות את כל הדרוש לביצוע יעיל של החוקים, אולם, גם במקרה זה אין הסמכה מפורשת של השר לפגוע בזכויות יסוד. מכאן שהפגיעה בחופש העיסוק במקרה זה הינה פגיעה מהותית החסרה את ההסמכה הנדרשת.
בשלב ראשון נבדק האם קיימת פגיעה בזכות ואכן יש פגיעה כיוון שמדובר במונופול בתחום
בשלב שני נבדקה שאלת ההסמכה ודורנר אומרת שאין הסמכה להתנגדות משרד החינוך להכרה.
בשלב השלישי בדיקת שיקול הדעת, השופט ברק אומר כי נוסחאות האיזון משתנות(אופקי ואנכי)
איזון חקיקתי מול איזון הלכתי – איזון חקקתי בא לידי ביטוי בפסקאות ההגבלה בח"י , ביהמ"ש מתבקש לתת לפרשה. איזון הלכתי הינו פרשנות בית המשפט בהעריכו את חשיבותם של העקרונות החברתיים ואת האיזון הנדרש ביניהם. השופט משקף את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית.

איזון אנכי מול איזון אופקי – באיזון אנכי, ערך אחד הנו בעל משקל רב יותר מערך אחר. משקלו בא לידי ביטוי רק אם ההסתברות לפגיעה בו הינה מעשית ומידתה גדולה יחסית. לעומתו, איזון אופקי – כולל שני ערכי בעלי מעמד זהה, נוסחת האיזון בוחנת את מידת הוויתור ההדדי של כל אחת מהזכויות. יש למצוא את שביל הזהב כדי לאפשר לשתי הזכויות לחיות בצוותא.

איזון אופקי- שני הערכים שמתנגשים הם שווי מעמד ונוסחת האיזון בודקת את מידת הויתור ההדדי של הערכים הסתברות מול נזק ממשי. כל הזכויות הבסיסיות הן בעלות אותו ערך ולכן נשתמש באיזון אופקי על מנת לאזן בניהן.
איזון אנכי- שני הערכים שמתנגשים הם אינם שווי מעמד האחד עליון מהשני ונוסחת האיזון בודקת את האיזון הין האינטרסים. השופט זמיר טען כי תמיד יש לנסות לבחור באיזון אופקי ורק אם לא ניתן עוברים לאיזון אנכי.

בשנת 92' הציעו נוסחת איזון חדשה והיא איזון מידתיות מידה שאינה עולה על הנדרש.
א. קשר בין האמצעי למטרה – הפגיעה בזכות מונעת שמירה על אינטרס ציבורי.
ב. אמצעי שפגיעתו פחותה, אין אמצעי אחר שמאפשר פגיעה פחותה בזכות.
ג. התועלת עולה על הנזק.

איזון המידתיות הנו שילוב בין איזון אופקי ואנכי, המבחנים עומדים בעימות בין זכות לבין אינטרס כאשר הזכות נפגעת כתוצאה מהרצון לשמור על האינטרס אל לא עומדים בעימות של זכות מול זכות.

בג"צ גור אריה נ' רשות השידור
העובדות : מתראיינים דתיים מבקשים למנוע שידור התכנית בשבת. התנגשות בין זכות (חופש הביטוי) לבין אינטרס ציבורי (רגשות הדת). חופש ביטוי מול חופש הדת.
החלטת בג"צ: ברק טוען כי אין כלל פגיעה בחופש הדת(זכות פרט) אלא רק ב"רגשות הדת" ולכן מבצע איזון אנכי- סוגיית ההסתברות אינה רלוונטית כי מדובר ברגשות ואין פגיעה חמורה וממשית ברגשות ולכן עדיפה הזכות לחופש הביטוי. דורנר – פגיעה ברגשות מיעוט פוריטאני אינה נחשבת פגיעה ברגשות.

בג"צ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם ואחזקות נ' שר העבודה אלי ישי
העובדות : חוק העסקת עובדים ע"י חברות כוח אדם קובע כי נדרש רישיון להעסקת עובדים. כמו כן נדרשת הפקדת סכום ערבות של 300,000 ש"ח. החוק עורר התנגדות רבה ובעקבות כך בוצע תיקון לחוק אשר היתיר מתן הקלות והפחתת סכום הערבות ל 150 א' ש"ח. העותרים טוענים לפגיעה בחופש העיסוק בעקבות המעמסה הכלכלית המחויבת על פי החוק.
החלטת בג"צ: דחיית העתירה. ביהמ"ש בוחן את העמידה בתנאי פסקת ההגבלה בהתמקדו בנושא המידתיות:
התאמת האמצעי הפוגע בזכות לתכליתו – כשמדובר בזכויות כבדות משקל נדרשת וודאות קרובה ואפילו מוחלטת לכך שהאמצעי יגשים ביעילות ובאופן מושלם את תכליתו.
מידת הפגיעה בזכות – מבחן האמצעי המופחת, כמדובר בזכויות יסוד חשובות, יושם דגש מיוחד על בחירת האמצעי הפוגע במידה המזערית ביותר.
סבירותה של הפגיעה – מבחן התועלת והנזק מופעל בהתחשב במהות הזכות הנדונה, הטעמים שביסודה, הערכים והאינטרסים הנפגעים במקרה הספציפי. מבחני המשנה אינם מוחלטים ויש לביהמ"ש שיקול דעת ביישומם. במקרה זה מדובר בזכות כלכלית מול תחיקה סוציאלית שתכליתה יהא הגנה על העובדים, במקרה זה נוקט ביהמ"ש משנה זהירות שלא לפגוע בזכויות קיבוציות של עובדים לטובת זכויות אינדיבידואליות. במקרה זההחוק עומד בדרישות המידתיות והעתירה נדחית.

בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה
העובדות: כביש בר אילן בי-ם מהווה דרך מרכזית לקישור בין 2 קצוות העיר, הכביש עובר דרך אזור שכונות חרדיות ולטענת התושבים הדתיים הנסיעה בכביש בשבת פוגעת ברגשותיהם, לעומתם טוענים תושבי העיר החילונים כי נפגעת זכותם לחופש תנועה היות וראש העיר דיאז בהמלצת ועדה מיוחדת בעיריית י-ם החליט לסגור את הכביש לתנועה בזמני שבת וחגי ישראל.
החלטת בג"צ: ברק מפעיל את מבחני המידתיות ומגיע לאיזון – פשרה לפיה הכביש יהיה סגור בזמני תפילות וביתר הזמן הכביש יהיה פתוח לנסיעת הציבור.
כיום כאשר יש צורך להכריע בעימות בין זכויות או זכות ואינטרס ציבורי משתמשים באיזון אנכי ו/או מידתיות, כאשר איזון אנכי מחייב הכרעה חד משמעית ומידתיות מחייבת פשרה.
בג"צ 953/87 פורז (סיעת העבודה) נ' עריית ת"א
העובדות : וועדה למינוי רב לעריית ת"א. הוועדה כוללת גברים בלבד, לדעת חברי העירייה מינויה של אישה יגרום להחרמת הוועדה: רב שיבחר לא יוכר ע"י הרבנות הראשית וכן רבנים רבים לא יציגו כלל מועמדות בשל שיתוף נשים בהליך הבחירה. נציגי העירייה מכירים בכך שהרבנות מאלצת אותם לפעול במודע באופן מפלה כדי שבסופו של דבר לא תפגע הפעילות של העירייה בתחום הדת- דבר שיפגע בעקיפין בטובת העיר.
החלטת ביהמ"ש העליון : קבלת העתירה. השופט ברק דן בתחילה בסוגיה האם החלטת העירייה הייתה כדין – וקובע כי הייתה פסולה. הרקע הפוליטי של החלטה שלטונית אינו עושה אותה לחסינה מביקורת שיפוטית. אפילו אם לפי דין תורה אין אישה כשרה לכהן באסיפה הבוחרת, אין הלכה זו תופסת במסגרת "חקיקה חילונית". הרשות השלטונית רשאית לפעול על פי שיקול דעתה ובלבד שהוא מקיים את כללי המשפט המנהלי הישראלי.מועצת העיר בהתכנסותה ממלאת תפקיד ציבורי על פי דין, ולכן מע' השיקולים אותה היא מפעילה חייבת להתבסס על החוק ותכליתו.
שק"ד השלטוני חייב לקחת בחשבון את אותם שיקולים המתאימים לחוק המסמיך, שיקול דעת החורג ממטרותיו הינו שיקול זר ולכן פסול – שיקול השולל מנשים השתתפות הינו שיקול ענייני ומעשי אך גם שיקול זר שכן נוגד את תכלית החוק – שוויון ולכן פסול ואין הרשות רשאית להתחשב בו. כאשר החוק מסמיך רשות לביצוע פעולה ואינו מתווה הנחיות מדויקות לביצוע, הגוף רשאי לקבוע אמות מידה בעצמו, אולם אינו רשאי בשם החופש שניתן לו לבססם על שיקולים שלא על בסיס ההיגיון והצדק, שיקול הדעת של העירייה חייב להיות תחת החוק המסמיך ובמסגרת המטרות אותן קבע החוק.
"חזקות בעלות תחולה כללית" – ברק טוען כי קיימת "מטרייה נורמטיבית": השאיפה הפרשנית של החוק הינה להרמוניה חקיקתית בה דברי החקיקה צריכים להשתלב זה בזה ולפעול כמערכת כוללת. חוק ספציפי צריך לפעול תחת הנחות היסוד של החוקים הכללים, אם סותר אותם-על המחוקק להצביע על רצונו לעשות כן באופן מפורש. השוויון הינו ערך יסוד מקובל ומהווה מקור לזכויות ולחובות, הצורך להבטיח שוויון מתבסס על שיקולים של צדק והגינות. הצורך לקיים שוויון חיוני לחברה, מאחדה ושומר על השלטון מפני שרירות. במקרה זה משמעות השוויון הינה יחס שווה אל בני האדם אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש שהם רלוונטיים לאותה המטרה – במקרה זה: שוויון בין המינים. כאשר המחוקק חוקק את חוק שירותי הדת הוא עשה כן תוך רצון לשמר את עיקרון השוויון. החלטת העירייה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון ולכן חורגת היא ממטרות החקיקה. אמנם חקיקה ספציפית גוברת על חוק כללי, אך במקרה זה אין חוק ספציפי ולכן עקרון השוויון נותר כעקרון יסוד מדריך ומכוון.
חוק שיווי זכויות האישה מול חוק שירותי הדת: מטרות כלליות המתנגשות, על בית המשפט לתת למטרות את משקלן ולאזנן, במקרה זה בין מטרה ספציפית לכללית. האיזון המתבקש הינו איזון אופקי: השוויון הינו עקרון חשוב אך יחסי בהעדר הכוונה חוקתית. מאידך, השיקול הפרטיקולארי של מינוי גברים בלבד לוועדה כדי שזו תוכל למלא את תפקידה אינו שיקול מוחלט (זהו בסה"כ מתן שירות) לכן האיזון הראוי מחייב הכרה הדדית בחשיבות שני השיקולים. בבחירה באיזון אופקי על פני אנכי "מחליש" לכאורה ברק את זכות השוויון, אך למעשה משתמש באיזון אנכי, השוויון הינו עיקרון חשוב אך ללא עיגון חוקתי לא יכול לקבל עדיפות מוחלטת.
בפועל מועצת העיר פעלה שלא כשורה שכן זנחה לחלוטין את עיקרון השוויון.כמו כן לא הוכחה בפועל מידת הפגיעה אם בכלל בתפקודו של רב העיר אם יבחר ע"י נשים.
האיזונים לאחר שנת 1992
 במקרה של פגיעה של אינטרס ציבורי בזכות יסוד – תופעל פסקת ההגבלה – מבחן המידתיות שהיא מעין איזון אנכי (ולא איזון אנכי ממש).
 האיזון האופקי עדיין נדרש – בין שתי זכויות יסוד מנויות של הפרט המתנגשות.
 כשמדובר בזכויות שאינן מנויות – ניתן להשתמש בנוסחת האיזונים הישנה אך בפועל ביהמ"ש מפעיל את מבחן המידתיות (ע"י החלתם בח"י כבוה"א).
 זכות מניה מול זכות שאינה מנויה – סומר מעלה חשש שזכויות מנויות יחשבו כחשובות יותר, בפועל לא נראה כי נותנים עדיפות לזכויות מנויות (אין פס"ד שמכריע בסוגיה).
 ביהמ"ש ינסה לפרש חקיקה כך שתגן על זכויות לא מנויות אך ברגע האמת אם יהיה חוק שסותר אותן – יגבר החוק.

זכויות האזרח במשפט הפרטי
זכויות האזרח כלפי מי הן מופנות?
זכויות האזרח מופנות כלפי המדינה ורשויותיה אך השאלה היא האם ניתן לתבוע את הזכויות הללו מגופים שאינם חלק מרשויות המדינה.
מדינה כשומר סף- בראשית המאה ה-19 רווחה במערב תפיסה של מדינה כשומר סף ועפ"י תפיסה זו למדינה תפקיד מוגבל מבחינת היקף ההתערבות בחיי אזרחיה ועיקר תפקידה הוא הסדרת המשפט והביטחון מתוך נימוק מוסרי לפיו המדינה מכבדת את חופש החירות האישית של כל אחד מאזרחיה וטוב תעשה אם לא תתערב בעניינם כל עוד הם אינם פוגעים בזכויותיהם של הסובבים אותם. קיים גם נימוק תועלתי המסתמך על תיאורית השוק הגורסת כי תחרות חופשית תפעל ככל שהמדינה תהה פחות מעורבת בנעשה בשוק והתחרות תהיה חופשית ואז עפ"י תיאורית היד הנעלמה ברגע שהשוק חופשי תגדל הרווחה ויגדל הרווח וכל הגורמים בשוק ייהנו מהרווח כולל האזרחים. מאידך למרות הסיכוי לרווח האזרח עדיין כפוף למערכת שלטונית שמרוכזות בידה סמכויות שהופכות אותה לאיום עבור האזרח ועל כן מתפתחת רשימת זכויות אדם שנהנות ממעמד חוקתי אשר תפקידן להצר את סמכויות השלטון ולנווט אותן לכיוונים נכונים. בפועל תורת המדינה של המאה ה-19 לא מוכיחה את עצמה כמתאימה למציאות, המדינה המודרנית בשילוב עם שמירת סף לא מביאה את העושר המצופה.
מדינת רווחה וסעד – חל מעבר למדינת רווחה וסעד, עפ"י תפיסה זו המדינה מעורבת הרבה יותר בחיי אזרחיה באמצעות 2 כלים מרכזים הראשון הוא הסדרה ופיקוח והשני אספקה. הכוונה בהסדרה ופיקוח היא שהמדינה נוטלת על עצמה לסייע לאוכלוסיות נחלשות בעיקר ע"י חוקים (חוק שכר מינימום, שעות עבודה מקסימאליות, הבטחת הכנסה וכד'). הכוונה באספקה היא שהמדינה הופכת לספק שירותים של אזרחיה, בעיקר לאוכלוסיות החלשות, שירותים כגון בריאות, חינוך וכד'. על מנת שהמדינה תוכל לספק את השירותים הללו לאכוף אותם ולבקר אותם נדרשת ממנה מע' בירוקרטית רחבה. בסוג משטר שכזה הסבירות שאזרח יסתייע ברשות מנהלית היא גבוהה. אם בעבר האזרח חשש מהסמכויות המינימאליות שרוכזו בידי השלטון הרי שעכשיו האיום גדל כיוון שכוחה של המדינה התעצם. המדינה היא מקור טובין/עושר ובהחלטותיה היא יכולה להשפיע על העושר האישי שלה, כמו כן היא רשאית עם היא תכרות חוזים ובנוסף היא הופכת למעסיק הגדול והדומיננטי במדינה.
המציאות החדשה שנוצרה מחייבת שינוי במע' המשפט ועל כן נוצר המשפט המנהלי שלוקח את שורת ההגנות החוקתיות שהיו קימות ומוסיף עליהן דינים פרוצדוראליים באופיים שקובעים את האופן שבו תעשה המדינה שימוש בסמכויותיה ולא תנצל אותן לרעה.
ההגנות החוקתיות והדינים שהתווספו מצרים את צעדי השלטון ומגבילות את מרחב הפעולה של המדינה, אלו כוללים לא רק חובות והגבלות שמוטלות על המדינה אלא גם פריבילגיות ייחודיות למדינה מתוקף היותה גוף שפועל למען הציבור ולכן קיימת הצדקה ליצירת כלים משפטיים שיעניקו לה ההטבות בין היתר בגלל ששחקן פרטי פועל לטובתו האישית והמדינה פועלת לטובת הציבור כולו.
סיווגו של גוף כגוף ממשלתי ציבורי גורר בעקבותיו 2 תוצאות:

 חובות מיוחדות
 פריבילגיות מיוחדות

ישנה הפרדה מוחלטת בין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי ויש כאלו שיטענו בעד תפיסת עולם שכזו ולהיפך.

מדוע יש לעשות אבחנה בין גוף פרטי לציבורי:
1. אין מנגנון המסוגל ליצור איזון במגזר הפרטי- פסקת ההגבלה מכוונת רק כלפי השלטון.
2. כל אכיפה תגרור שלילה של זכות כלשהי – במגזר הפרטי יש לכל פרט זכות ולכן אכיפה תביא למצב בו זכות של אחד תמנע קיום זכות של אחר(בניגוד לפסקת ההגבלה).

מדוע אין לעשות אבחנה בין גוף פרטי לציבורי:
1. המדינה אינה מוקד ריכוז הכוח היחידי, גם במגזר הפרטי קיימים מוקדי כוח העשויים לפגוע בזכויות הפרט ואם מטרת זכויות האזרח היא למנוע פגיעה הרי שי להגן על האזרח מכל מוקדי הכוח הציבוריים והפרטיים כאחד.
2. זכויות הפרט הן נכסים טבעיים שכל פרט זכאי להם ללא חשיבות לזהות הפוגע, התפיסה שזכויות האזרח קיימות כיוון שהמדינה דורסת את האזרח איננה מדויקת, הן קיימות מאז ומעולם והן זכויות טבעיות של האדם.
3. תורת המדינה מתנהגת כמטולטלת ונעה מקיצוניות לקיצוניות מס' פעמים רב בתקופה קצרה יחסית, המציאות החברתית הזו מובילה להפרטה אשר לה שתי השלכות:
א. חיזוק מוקדי כוח פרטיים בצד המדינה.
ב. פונקציות ממשלתיות/שלטוניות עוברות לידיים פרטיות.

טענות אלו מביאות למסקנה שיש להרחיב את עקרונות המשפט החוקתי למשפט הפרטי כמו גם למשפט הציבורי ויש שתי דרכים אפשריות לעשות כך:
הזזת הגבול – אנו שומרים על ההבחנה בין משפט ציבורי ופרטי אך הגבול בניהם משתנה, משמע החובות והזכויות החוקתיות יחולו על גופים ציבוריים בלבד אך ההגדרה לגוף ציבורי תורחב ואז נתייחס לגוף שאינו פורמאלית גוף שלטוני ככזה.
החלת עקרונות המשפט החוקתי על המשפט הפרטי – בשתי דרכים, הראשונה תחולה ישירה אשר משמעותה היא שלא רק המדינה צריכה לכבד את החובות כלפי הפרט אלא גם גופים פרטיים. הדרך השנייה היא תחולה עקיפה אשר משמעותה היא שזכויות אדם רלוונטיות גם במע' יחסים של המשפט הפרטי ואני מחילים אותם בצורה עקיפה באמצעות שימוש בשסתום עקרונות ומונחים שקיימים כבר במשפט הפרטי, כלומר אותם עקרונות שקיימים במשפט הפרטי יפורשו לאור זכויות האדם והאזרח.

בג"צ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות'
העובדות : החלת תנאי שוויון במכרז פרטי. חב' יולס הפעילה בית אבות בחיפה וביקשה להרחיב את פעילותה להקמת בית אבות נוסף ועל כן הוציאה מכרז להקמת בית האבות, בין המציעים היו 2 חברות פרטיות רביב וארנסון וחברה ציבורית רסקו, בסופו של עניין בית יולס העדיפה למסור את העבודה לרסקו בגלל היותה חברה ציבורית וזאת בתנאי שהצעתה של רסקו לא תעלה ב-10% מההצעה הזולה שהתקבלה במכרז. רסקו זוכה במכרז ורביב וארנסון מערערות על ההחלטה של בית יולס. השאלה המשפטית שנידונה הייתה האם החובה לנהוג בשוויון במכרז היא חובה שצריכה לחול גם על הסקטור הפרטי כמו בציבורי?
החלטת בג"צ: השופט אלון בדעת הרוב דן בנושא תחולת סעיף 12 לחוק החוזים (תם לב בניהול מו"מ) במסגרת מרכזים. בהליכי המכרז נוצרת חובה חוזית מפורשת או משתמעת המחייבת ניהול מו"מ בתם לב. במקרה הספציפי לא הייתה קיימת ציפייה מצד משתתפי המכרז כי בעלי המכרז ינהגו בצורה שוויונית, בנוגע לשאלה האם יש להחיל את עקרון השוויון בצורה גורפת?. השופט אלון מתריס כנגד "הגישה הפטרנליסטית" בה נוקט בית המשפט. גישה זו מחייבת אמנם את בית המשפט במקרים בו הוא נחלץ להגנת הצדק והיושר כאשר צד לחוזה הינו חלש או מצוי בעמדה נחותה וכיוב', במקרים אלו שיקולי ההגנה מצדיקים התערבות משפטית, אולם, בין צדדים שווים אין לבית המשפט להתערב ולהחיל על החוזה דברים או עקרונות שלא הופיעו בו מלכתחילה.
השופט ברק – השלב הטרום חוזי הינו שלב משפטי. ס' 12 לחוק החוזים מהווה "מסגרת משפטית" נורמטיבית שעל פיה מתנהלים הליכי המכרז שהינם למעשה מו"מ לקראת חתימה על חוזה. כאשר מזמין המכרז הנו גוף ציבורי חלים עליו גם דינו המשפט הציבורי, אולם כאשר מזמין המכרז הנו גוף פרטי – חלים עליו דיני המשפט הפרטי בלבד. אין זהות בין עקרון תם הלב לעקרון השוויון אך יתכנו מקרים בהם עשוי להתבטא תם לב בדרישה של שוויון ופעולה מפלה עשויה להיחשב כפעולה שנעשתה שלא בתם לב, הכול תלוי בהתאם לנסיבות. במקרה של מכרז, הליכי המכרז – שהנם שלבי המו"מ לקראת חתימה על חוזה דורשים תם לב. תם הלב הינו מבחן אובייקטיבי הקובע רמת התנהגות ראויה, המצופה מצד לחוזה, כל זאת בהתאם לנסיבות ספציפיות. תפקידו של ביהמ"ש הוא להבטיח רמת התנהגות העולה בקנה אחד עם תפיסת האדם הנאור בישראל את ההגון והראוי בין צדדים המנהלים מו"מ. לכל צד יש אינטרסים נוגדים, אך הדאגה של כל צד לאינטרסים שלו חייבת בדרך הוגנת תוך כדי התחשבות בצפיות מוצדקות של הצד השני. מכל זאת נגזר כי הליכי מכרז יתנהלו מתוך "כללי משחק הוגן" הכולל בין השאר גם שוויון בין המשתתפים, על כך מבוסס האמון של משתתפי המכרז וזוהי הציפייה הטבעית שלהם-דרישה להגינות מינימאלית. במידה ובעלי המכרז רוצים להימנע מתחולת חובת השוויון הם יכולים לנהל משא ומתן שלא בדרך מכרזית.

בג"צ 294/91 קסטנבאום -חברת קדישא נ' ליונל אריה
העובדות : חברת קדישא אינה מאפשרת לבעלה של המנוחה להציב מצבה בעלת כיתוב לועזי בבית הקברות. לחברה חוזה אחיד המכתיב דרישת כיתוב בעברית בלבד, כמו כן טוענת חברת קדישא לפגיעה בתקנות הציבור.
החלטת בג"צ: דחיית הערעור. השופט ברק בדעת הרוב יחד עם השופט שמגר בוחן את תחולתם של עקרונות היסוד במשפט הפרטי. האמצעים להחלת העקרונות הם דרך פרשנות משפטית וכן עקרונות יסוד הבאים לידי ביטוי במשפט הפרטי: עקרון תם הלב ותקנות הציבור. במעבר זכויות היסוד מן המשפט הציבורי אל הפרטי חל ריכוך כי חובתו של השלטון כלפי הפרט חמורה מחובתו של פרט אחד כלפי פרט אחר. תחת מטריית "תקנות הציבור" נכנסים נושאים רבים המשתנים בהתאם לתקופה בה מצויה החברה, לדעותיה ולאמונותיה. כאשר זכויות יסוד או זכויות פרט מתנגשים אלו באלו נדרש ביהמ"ש לבצע איזון ביניהם. תקנת הציבור הינה פרי איזון זה, על ביהמ"ש לקבוע סדר עדיפויות לזכויות בהתאם למקרה הנדון ולהתחשב באיזון בין חופש החוזים לבין ערכים חוקתיים. בשל עמימות המושג "תקנות הציבור" נמנעים שופטים רבים מלבטל חוזה בגינו. ברק טוען כי אין לכך הצדקה – על השופט מוטלת החובה לבטל חוזה הנוגד את תקנת הציבור סע' 30 לחוק החוזים, שכן עיקרון זה מבטא את תפיסות היסוד, הערכים והצרכים של החברה. תקנות הציבור דורשות אמנם כי חוזים יקוימו, אך, זוהי אינה הדרישה היחידה או החשובה ביותר, תקנת הציבור דורשת גם לשים גבולות לחוזה. על בית המשפט לגלות "רגישות שיפוטית" לערכים מתנגשים ולתת פתרון הולם. במקרה זה כבוה"א ורצונו של הנפטר נפגעים אם אין מאפשרים כיתוב לועזי על המצבה ( לצד כיתוב עברי ) וכך נפגעת גם הסובלנות הדמוקרטית. יש להתיר לפרט לקבוע את השפה בה ירשם שמו על המצבה ובמקרה זה כוחה של השפה העברית בבתי העלמין לא יפגע מאקט זה ולכן עפ"י עקרון תקנת הציבור דינה של העתירה להיפסל. בנוגע לפגיעה בכבוה"א – ברק קובע כי רשות ציבורית חייבת להתחשב ברגשות והשקפות הפרט, חופש המצפון והמחשבה של הנפטר ומשפחתו.
נימוק נוסף הוא שחברת קדישא הוציאה חוזה אחיד ועל חוזה מסוג זה חלה החובה לא להכיל תנאי מקפח במטרה להגן על הצד החלש בחוזה, התנאי שקדישא ניסחה לגבי הכיתוב הוא תנאי מקפח ועל כן הסעיף הזה בטל.
ברק עושה שימוש גם בעובדה שלטענתו חברת קדישא הנה גוף דו מהותי, משמע גוף פרטי עם 3 מאפיינים בולטים של גוף ציבורי והם הסמכות השלטונית, השליטה על שרות ציבורי חיוני והמונופולין הזיכיון הבלעדי במרבית חלקי הארץ שיש לקדישא וזה אומר שניתן להחיל את המשפט הציבורי במקביל למשפט הפרטי על חב' קדישא. לגבי סעיף מונופולין השופט איילון מסתייג וברק מסכים איתן ואומר שדי בשני המאפיינים האחרים כדי להחיל את העקרונות החוקתיים (במקרה זה חופש הביטוי וכבוד האדם וחירותן).

ע"א 2781/93 דעקה נ' ביה"ח כרמל
העובדות : חולה שהגיעה לביה"ח כרמל לניתוח ברגל מקבלת בהרדמה מלאה, במהלך הניתוח מתגלה בעיה אחרת והרופאים מחליטים כי ניתוח בכתף דחוף יותר ובעת היותה מטושטשת מוחתמת על הסכמה לניתוח בכתף, הניתוח נכשל והמנותחת הופכת לנכה. גב' דעקה תובעת את ביה"ח עפ"י פקודת הנזיקין.
החלטת בג"צ: אין קשר סיבתי בין התרשלות הרופאים לבין הנזק שנגרם ולכן אין המערערת זכאית לפיצויים. אולם, ביהמ"ש קובע בצעד יוצא דופן כי לכל אדם זכות לאוטונומיה, ניתוח שווה ערך לפגיעה גופנית ורק האדם עצמו יכול להחליט באם חפץ בכך. הזכות לאוטונומיה מהווה את הבסיס ל"הסכמה מדעת", במסגרתה, חלה חובה על הרופאים החובה לספק מידע סביר על הסיכונים הכרוכים בעצם ביצוע הניתוח. בי"ח לא קיים את החובה לקבל את הסכמתו של החולה ומכאן נפגעה זכות יסוד לכבוד ואוטונומיה. ביהמ"ש מחיל את זכויות האדם במשפט הפרטי דרך מודל התחולה העקיפה – יש מקום לפצות על הנזק לפי ס' 2 לפקודת הנזיקין.

לאור פס"ד בית יולס, קסטנבאום ודעקה
בשלושת המקרים של דעקה קסטנבאום ובית יולס ביהמ"ש הכריע באמצעות שימוש בדיני חוק שחלים במשפט הפרטי אך משמעותם נגזרה מעקרונות המשפט הציבורי חוקתי, באמצעות התחולה העקיפה ביהמ"ש מחיל עקרונות חוקתיים החלים במשפט הציבורי על המשפט הפרטי.
בית יולס- עקרון תום לב פורש לאור הזכות לשוויון
קסטנבאום – סעיף מקפח בחוזה אחיד וסעיף המנוגד לתקנות הציבור פורש לאור הזכות לכבוד
וחופש הביטוי. דעקה- חובת זהירות כלפי חולה פורשה לאור הזכות לאוטונומיה.

בג"צ מיקרו דף נ' חברת חשמל
העובדות: התקשרות חברת חשמל עם חב' אחרת ללא מכרז.
השאלה המשפטית היא האם יש להחיל על חברת חשמל את עקרונות המשפט הציבורי.
החלטת בג"צ: ברק- החברה הינה בתחום הפרטי אך הצטברו בה תכונות המשוות אותה לתאגיד סטטוטורי, קיום סמכות שלטונית- גביית אגרות, בלעדיות/מונופולין- זיכיון בלעדי מהמדינה, שליטה על אמצעי ייצור חיוני. לכן יש להחיל עליה נורמות ציבוריות. החשיבות של פס"ד זה היא שזו הפעם הראשונה בה מזוהה חברה פרטית כגוף דו מהותי.
גוף דו מהותי הוא גוף פרטי בעל מאפיינים של גוף שלטוני, כפועל יוצא על הגופים הדו מהותיים יש להחיל את הדואליות הנורמטיבית גם משפט פרטי וגם משפט ציבורי במקביל. ברק בפס"ד זה דורש מחברת החשמל יושר ותום לב שנדרשים מגוף ציבורי עפ"י המשפט המנהלי.

לאור פס"ד מיקרו דף וקסטנבאום
על מנת שזהה גוף דו מהותי ונוכל להחיל עליו עקרונות של משפט ציבורי כמו גם משפט פרטי יש צורך בקיומם של המאפיינים:
 סמכויות שלטוניות
 מונופולין
 שליטה על אמצעי ייצור/שרות חיוני
כבוד האדם
הגנה על זכותו של אדם לכבוד מדבלת כבוד במשפט הבינלאומי ומבוססת גם במחשב היהודית, אם האדם נברא בצלו של ה' הרי שפגיעה בכבודו של האדם משמעה בפגיעה בה'.
סעיף 2 בח"י כבוד האדם וחירותן- שמירה על החיים הגוף והכבוד
סעיף 4 בח"י כבוד האדם וחירותן- הגנה על החיים הגוף והכבוד

מהו כבוד?
המושג כבוד הוא מושג עמום ויש אלו המנצלים אותו לפרשנות מורחבת ומחילים באמצעותו זכויות אדם שאינן נמנות באופן פורמאלי בחוק הספציפי. השופט ברק אומר כי לתוך המושג כבוד האדם הנחשב לזכות מסגרת נכנסים זכויות נוספות לשוויון, לביטוי וכד'. הטענות הנשמעות כנגד פרשנותו של ברק הן:
1. הפרוש המצמצם למושג כבוד מתבקש מההקשר של סעיפים 2 ו- 4 לח"י כבדה"א וחירותו, ההקשר משליך על הפרשנות ואם אכן היה מדובר בזכות מסגרת לא היו שמים אותה בצד המושגים חיים וגוף.
2. הפרשנות המצמצמת עולה בקנה אחד עם ההיסטוריה החוקתית, המחוקק לא התכוון להכניס זכויות אחרות ולכן אין זה נכון להשתמש בזכות לכבוד כזכות מסגרת ובאמצעותה להחיל את הזכויות שהמחוקק לא התכוון למנות. כאשר משתמשים במושג כבוד האדם הנחת המוצא שהכוונה לפרשנות שלו בעבר – קונקרטית וספציפית ולא מוזג מסגרת.

כבוד= חובה לא לפגוע באוטונומיה, לאדם יכולת לחיות חיים אוטונומיים בהם הוא אדון לחייו והיא זו המקנה לו כבוד. האפיון הייחודי של האדם הוא שהחלטותיו מעצבות את חייו, וכפועל יוצא ברגע שמאפשרים לאדם לעשות כן אנו מכבדים אותו.
כאשר מפרשים אוטונומיה ככבוד אז הכבוד הופך לזכות מסגרת הבעייתיות בפרשנות שכזו היא ברוחב המופרז שלה, עפ"י הפרשנות הזו אזרח יכול לעתור לבג"צ כנגד המדינה בכל פעם שזו תאסור עליו משהו מטעמים שהרשות פוגעת בזכותו לאוטונומיה לעצב את חייו כרצונו.
חרות שלילית- לא להפריע לאדם לעצב את חייו כפי שבחר.
חרות חיובית – החרות של אדם לעצב את חייו כפי שבחר, התפתחות אישית, הגשמה עצמית.
מי ייקבע איזו התנהגות תזוהה כחירות חיובית ואיזו התנהגות תזוהה כחירות שלילית?
חרות חיובית היא כזו שמוגנת ע"י החוק , השאלה היא מהי הגשמה עצמית ומהי גחמה? אין אבחנה. הטענה שאוטונומיה היא חירות חיובית היא רעועה לאור הפרשנות של כבוד כאוטונומיה. בכדי להשתמש בזכות לכבוד כמשפך ולהחיל באמצעותה זכויות שלא נמנות בחוק יש לפרש אותה כזכות לאוטונומיה והטענה שזו זכות רחבה מדיי, אבסורדית כיוון שהיא נותנת מעמד לזכויות שהיינו רוצים לתת מעמד חוקתי.
הטענה של דני סטטמן במאמרו היא שלראות בכבוד אוטונומיה זו טעות ויש להתייחס לכבוד כמניעת השפלה – פרשנות צרה.

דני סטטמן "שני מושגים של כבוד"
אין להעמיס על הכבוד את כל הזכויות הלא מנויות הנוספות.
כבוד במובן הקנטיאני (יחס מוסרי)- כיבוד האדם משמעו הימנעות מפגיעה באוטונומיה שלו. ערך האדם נובע מהיותו יצור בעל תבונה המסוגל להשתחרר מהדטרמיניזם בעולם הטבע. האדם מסוגל לעצב את גורלו – כיבוד האדם יבוא לידי ביטוי כשנמנע מפגיעה בחופש האדם לעצב את חייו כפי שיחפוץ. סטטמן גורס כי פירוש זה אינו ראוי, הפירוש יוצר רוחב בלתי אפשרי של המושג – כל דבר כמעט יכנס תחת מטריית האוטונומיה ובסופו של יום ירוקן את מושג האוטונומיה מתוכנו שכן כל טענה, קלה כחמורה תהפוך לטענה חוקתית (דילול תוקף הזכות).הפירוש מצר את המושג ומשאיר חלק מזכויות היסוד בחוץ – כמו הזכות לתנועה (פ"ד חורב) שלא ניתנת לפירוש כפגיעה באוטונומיה, או חופש הביטוי. דרך ביניים (הפילוסוף ישעיהו ברלין) – יש להבחין בין חרות שלילית – החירות להיות מנוע מעשיית מה שאני רוצה עבור עצמי בשגרה לבין חירות חיובית – החירות למימוש עצמי ומימוש הדברים המהותיים בחיי. ההצעה היא כי רק חירויות חיוביות יוגדרו ככבוד (ברמה של מימוש עצמי) אך גם גישה זו בעייתית כי הרבה דברי עשייה יכנסו תחת ההגדרה "חופש העשייה".
כבוד כיחס לא משפיל – השפלתו/העלבתו של אדם – הפירוש המועדף על סטטמן.
הקושי שכל פעולה הפוגעת בחייו וגופו של אדם פוגעת בכבודו, וכל פגיעה באוטונומיה שלו פוגעת בחירותו. ס' 5 לכבוה"א מדבר רק על חירות במובנה הצר (פיזית), למעט הסיפא לסעיף. יש לפרש את הסיפא בצמצום (למרות שנראה כי הוא מושג כוללני) על פי המושגים הפרטניים המופיעים לפניו. כך למעשה יוצא כי בעוד שסעיפי הכבוד הנם בעלי ניסוח כללי ומאפשרים פרשנת רחבה, סעיפי החירות מקשים על פרשנות שכזו.

כיצד ביהמ"ש מפרש את הזכות לכבוד?
נבדוק בפסיקה איזו פרשנות מאמץ ביהמ"ש למושג כבוד האם את הפרשנות הרחבה של כבוד כאוטונומיה וזכות מסגרת או את הפרשנות המצמצמת שרואה בכבוד מניעת השפלה.

בג"צ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר
העובדות : רשויות הכלא מורות על ביצוע חוקן בעצירים/אסירים על מנת למנוע הברחת סמים לכלא. העותרים טוענים לפגיעה בכבוד האדם. פס"ד זה ניתן לפני המהפכה החוקתית.
החלטת בג"צ: קבלת העתירה. ברק- פ"ד ניתן שנים לפני חקיקת ח"י, בימ"ש קובע כי ביצוע חוקן לאדם בניגוד לרצונו פוגע בשלמותו הגופנית, מחלל את צנעתו ופוגע בכבודו גם מאסר שהינו הליך בו נשללות מן הפרט חירויות וזכויות אינו שולל את הזכות לשלמות גופנית ברק מפרש את כבוד האדם כיחס לא משפיל. אז, בימ"ש בודק האם הפגיעה נעשית מכוח הסמכה בחוק המאפשרת לשלטונות בתי הסוהר לבצע חיפוש באסירים. והאם הוראת החוק המסמיכה את שלטונות בתי הסוהר להשליט סדר בבתי הכלא מהווה מקור סטטוטורי לביצוע החוקן. ברק קובע כי אין חוק מסמיך וכי אין מקום להרחיב את פירוש "השלטת סדר בבתי הכלא" למתן היתר לחיפוש הפולשני. יש התנגשות בין אינטרס לשלמות גופנית מחד, לבין אינטרס לניהול תקין של בתי הסוהר-שני אינטרסים מנוגדים אשר לא ניתן לאזן ביניהם ולכן גובר האינטרס לשלמות גופנית. השופט כהן לא מסתפק בעובדה שלשב"ס אין סמכות ומציע לכנסת לחוקק חוק האוסר על ביצוע חוקן אלא במקרה של ידיעה וודאית על המצאות סמים בכלא. השופט לנדאוי- מסתייג ואומר כי לדעתו אין צורך להנחות את הכנסת או להתערב בהחלטותיה, שכן לה כל הכלים:זמן, יכולת ומומחיות להחליט בנושא והיא חרדה לא פחות לזכויות האדם. ביהמ"ש משתמש בפרשנות הצרה של המושג כבוד- כמניעת השפלה.

בג"צ 294/91 קסטנבאום -חברת קדישא נ' ליונל אריה
העובדות : חברת קדישא אינה מאפשרת לבעלה של המנוחה להציב מצבה בעלת כיתוב לועזי בבית הקברות. לחברה חוזה אחיד המכתיב דרישת כיתוב בעברית בלבד, כמו כן טוענת חברת קדישא לפגיעה בתקנות הציבור.
החלטת בג"צ: דחיית הערעור. השופט ברק בדעת הרוב יחד עם השופט שמגר בוחן את תחולתם של עקרונות היסוד במשפט הפרטי. בנוגע לפרשנות המושג כבו השופט ברק מפרש את הזכות לכבוד בפרשנות רחבה – הזכות לאוטונומיה הזכות של אדם לקבוע ועצב את חייו, את מותו ואת קבורתו כפי רצונו וכך גם לגבי יקירו.

ע"א 2781/93 דעקה נ' ביה"ח כרמל
העובדות : חולה שהגיעה לביה"ח כרמל לניתוח ברגל מקבלת בהרדמה מלאה, במהלך הניתוח מתגלה בעיה אחרת והרופאים מחליטים כי ניתוח בכתף דחוף יותר ובעת היותה מטושטשת מוחתמת על הסכמה לניתוח בכתף, הניתוח נכשל והמנותחת הופכת לנכה. גב' דעקה תובעת את ביה"ח עפ"י פקודת הנזיקין.
החלטת בג"צ: אין קשר סיבתי בין התרשלות הרופאים לבין הנזק שנגרם ולכן אין המערערת זכאית לפיצויים. אולם, ביהמ"ש קובע בצעד יוצא דופן כי לכל אדם זכות לאוטונומיה, ניתוח שווה ערך לפגיעה גופנית ורק האדם עצמו יכול להחליט באם חפץ בכך. הניתוח בוצע ללא אישור המנותחת ולכן נפגעה האוטונומיה שלה=זכות הבחירה שלה, ועל כך יש לפצותה. הזכות לאוטונומיה של הפרט איננה מתמצה במובן הצר של זכות בחירה אלא י לה רובד פיזי והוא זכותו של האדם שיעזבוהו לנפשו ומכאן משתמע שזכותו שלא יתערבו בגופו. הפרשנות רחבה או צרה אמנם לא משנה את התוצאה במקרה אך אם הפרשנות היא צרה משמע חדרו לגופה ללא הסכמה ואם הפרשנות רחבה משמע זכות מסגרת נגרום לכך שזכויות אחרות מאבדות ממשמעותן וערכן כיוון שהן נבלעות במסגרת. ביהמ"ש מפרש את הזכות לכבוד באופן רחב-פגיעה באוטונומיה, ביהמ"ש משתמש בפגיעה בזכות ככלי למלא עוולת מסגרת בתחום הנזיקין,למעשה הזכות למניעת השפלה נבלעת במסגרת האוטונומיה.

בג"צ 506/88 שפר נ' מדינת ישראל
העובדות: יעל שפר היא תינוקת הלוקה במחלה חשוכת מרפא. ההורים מגישים עתירה לבג"צ לפס"ד הצהרתי לפיו הם מבקשים לא לחבר אותה למכונות הנשמה- גם אם יהיה צורך בכך. המדינה התנגדה והוריה פנו לביהמ"ש. בינתיים הילדה נפטרה, והמשיכו את הדיון בביהמ"ש בצורה תיאורטית, בקשה להכיר בזכות למות בכבוד.
החלטת בג"צ: לפי המורשת היהודית קדושת החיים מול ערך כבוד האדם לא עולים בקנה אחד. הגנה על כבוד האדם מאפשרת את ההמתה הזו. יש כאן סתירה בין הערכים הדתיים לדמוקרטיים. השופט אלון רואה את ערכי המדינה היהודית כקודמים לערכים הדמוקרטיים.
השופט ברק קורא לשאול את "הציבור הנאור" לערכים היהודיים דמוקרטיים, ורואה את הערכים משולבים זה בזה השופט איילון-המתה היא ביזויו של האדם (חיים=כבוד, מוות=השפלה) איילון בוחר בכבוד כיחס מוסרי הנובע מכבוד האדם-כבוד במובן הקנטיאני אך אח"כ חוזר לכבוד כיחס לא משפיל (הארכת חיים מלאכותית מביאה את האדם לאיבוד צלם אנוש ולסבל) ובודק ומוצא כי הילדה לא סבלה ולכן אין השפלה לכן כבודה נשמר.

זכויות חברתיות
מקובלת האבחנה בין 2 סוגי זכויות
1. דור א' – זכויות אזרחיות ופוליטיות כגון ביטוי התאגדות תנועה ודת.
2. דור ב' – זכויות חברתיות, רווחה כגון דיור חינוך בריאות ותעסוקה.

יש אלו הסבורים כי אין מקום לתת לזכויות החברתיות מעמד חוקתי, ברור לכול כי המדינה צריכה להעניק לאזרחיה את כל תנאי המחייה המינימאליים והדיון נסב סביב הסוגיה האם זה נכון שהמדינה תעגן אותם במסגרת חוק וחוקה. ביהמ"ש בתחילת הדרך פירש את הזכויות הללו כבעלות מעמד חוקתי ואם הזמן הפך אותם לנמנות בח"י.
את ההבחנה בין שני סוגי הזכויות ניתן לראות בשיטות משפט שונות וגם במסמכי אדם בינלאומיים, לא כל המסמכים מאזכרים את הזכויות החברתיות אבל אלו שכן עושים זאת דואגים לבצע את ההבחנה בין סוגי הזכויות באופן כזה שמחליש את הכוח שיכל לנבוע מהמעמד החוקתי, המחויבות לזכויות החברתיות מתוארת בצורה כללית ופחות נחרצת.
ההסבר למצב הקיים הוא:
שאלה של זמן, צורת חשיבה והרגל, מדובר בתהליך מורכב שאורך זמן.
כמו כן ישנם נימוקים נוספים שלא לכלול את הזכויות החברתיות במסגרת החוקה לפיהם מדובר באינטרסים לא עד כדי כך חשובים, אין להם חשיבות מוחלטת שמחייבת עיגון חוקתי. הזכויות החברתיות חשובות אך יש להן בד"כ מאפיין "חיובי" שגורם לבעייתיות בעיגון חוקתי, בניגוד לזכויות אזרחיות ופוליטיות שתובעות מהמדינה להימנע ממשהו הזכויות החברתיות יש בהן תביעה שהמדינה תנהג בצורה מסוימת. ניתן לומר שחלק מהזכויות הללו תובעות מהמדינה הוצאות כספיות אך בד"כ כשנדבר על זכויות אזרחיות זה לא יהיה טריוויאלי לדבר על זכות זו בהקשר החיובי.
עמימות – האופי החיובי של הזכויות הופך אותן לעמומות יותר מהזכויות האזרחיות והפוליטיות. יש קושי רב בתחימת גבולות הזכות. יש שיגידו שלאחר שעוסקים בנושא הרבה ניתן לתחום אותו אבל יש גם כאלה שאומרים שלא ניתן.
שפיטות – זאת לא המשימה של בית המשפט. לבית המשפט אין את הכלים לעשות זאת ולא ראוי שהוא יעשה את זה היות והוא פורץ את הגבולות של מעשי רשות משפטית שופטת. מצד אחד בגלל שזה לא במסגרת המומחיות של ביהמ"ש ומצד שני בגלל שזה לא ראוי שביהמ"ש יתעסק בזה – המדינה צריכה לקבוע את הסטנדרטים.

מה הסטאטוס של הזכויות החברתיות בישראל?
ברק בספרו פרשנות המשפט – פרשנות חוקתית דיבר על היקפה של הזכות לכבוד והציע שלוש פרשנויות:
 צרה –כבוד במובן הצר של מניעת השפלה.
 בינונית – מייצגת את השקפת עולמו האישית של ברק לפיה רק זכויות אזרחיות ופוליטיות נכללות בזכות לכבוד.
 רחבה – כל הזכויות נכללות בזכות מסגרת כבוד אזרחיות ופוליטיות וגם חברתיות.

משנת 2001 ישנה מגמה הולכת וגוברת של ביהמ"ש שככל הנראה היא פועל יוצא של המתקפה התקשורתית / הסברתית אשר הביאה לשינוי דעתם של השופטים. ביהמ"ש מתערה בנושא הזכויות החברתיות מכיר בהן כזכויות חוקתיות.הוא קורא את הזכויות החברתיות אל תוך ח"י כבוה"א, ואף מחייב את המדינה באקטים אופרטיביים לאכיפת זכויות אלו.

בג"צ 1554/95 עמותת שוחרי גיל"ת נ' השר לחינוך ותרבות
העובדות : גיל"ת הנה תכנית לימודים לילדים בגילאי 0-3 המצויים בתנאי מצוקה וקיפוח. עד שנת 94 העניק משרד החינוך תקציבים לתמיכה בעמותה, אולם נאלץ להפסיק בשל מצוקה תקציבית. העותרים טוענים לפגיעה חמורה בזכות לחינוך שלה השפעה ישירה על יכולת האדם לממש זכויות אחרות כגון הזכות בחור ולהיבחר, הזכות לעיסוק וכיוב. השאלות המשפטיות הראשונה האם הזכות לחינוך היא בעלת מעמד חוקתי? והשנייה האם ניתן להחיל את הזכות לחינוך בתוך הזכות לכבוד?
החלטת בג"צ : דחיית העתירה. השופט אור- אין ספק כי החינוך הינו חיוני לעצם קיומו של משטר דמוקרטי. כמו כן משמש מכשיר חיוני בהבטחת זכויותיו וחירויותיו של הפרט. אולם זכות זו אינה מעוגנת חוקתית, ח"י כבוה"א אינו כולל במפורש את הזכות לחינוך ואין לגזור זכות זו ממנו. כמו כן הזכות לחינוך מופיעה במגילת העצמאות, אולם, שאלת מעמדה של מגילת העצמאות עדיין לא נפתרה ויש הרואים בה רק כלי עזר פרשני ולא חוק מחייב. מנסחי הצעת ח"י זכויות חברתיות אף הם בקשו לעגן את הזכות לחינוך, אך בצורה מוגבלת, דהיינו בהתאם ליכולתה הכלכלית של המדינה. מכאן נובע כי אין מקור חוקתי או הוראת דין המחייבת את משרד החינוך להקצות תקציב לעמותה. השופטת דורנר מוסיפה ואומרת בפס"ד שגם אם נניח שהזכות לחינוך נכללת בזכות לכבוד ונהנית ממעמד חוקתי והיא אכן נפגעה עדיין החלטת משרד החינוך הייתה במסגרת הסבירות והלגיטימיות ולכן אין מקום לדיון במעמד הזכות לחינוך.

בג"צ 2599/00 יתד נ' משרד החינוך
העובדות: חוק חינוך מיוחד. השאלה המתעוררת היא: האם ילדים עם תסמונת דאון זכאים לחינוך חינם גם אם אינם לומדים במוסד מיוחד אלא משולבים בלימודים במסגרת חינוך רגילה. העותרים טוענים כי על פי ס' 7(ב) תכלית החוק הינה קידום שילובם של הילדים במערכת הרגילה, אלם, משרד החינוך אינו מקצה את המשאבים והתקציב הנדרש לכך ופוגעת למעשה בזכות לחינוך שהינה זכות יסוד. כמו כן נפגעת במקביל הזכות לשוויון: מפלה בין הורים שמשרד החינוך תומך בהם לבין הורים הנאלצים לשלם מכיסם את ההוצאה.
החלטת בג"צ: קבלת העתירה. השופטת דורנר: הזכות לחינוך הוכרה כאחת מהזכויות הבסיסיות של האדם, היא עומדת על רגליה שלה ללא קשר לזכות לכבוד הכלולה בח"י כבוה"א, למעשה הזכות לחינוך שהיא זכות חברתית מוכרת כזכות יסוד בפני עצמה. זכות זו גם מגשימה את עיקרון השוויון בכך שמאפשרת לכל ילד לממש את הפוטנציאל והיכולת הטמונים בו. מתוך התכלית הפרטיקולארית של חוק חינוך מיוחד נובעת המסקנה כי חובת המימון ע"י המדינה חלה גם בעת השילוב במוסד חינוכי רגיל, ביהמ"ש אומר שקריאה סבירה של החוק מראה שאין הגיון בעמדת המדינה שילוב של חינוך במסגרת רגילה וחינוך חינם אינם עולים בקנה אחד ואף סותרים זה את זה. אפליה מעין זו פוגעת בשוויון המהותי למתן אפשרות לילדים לממש את הפוטנציאל שלהם. על משרד החינוך לבצע חלוקת תקציב באופן בו תתאפשר תמיכה מלאה גם בילדים המשולבים במסגרות הרגילות. השופט אור: מטרת החוק הינה קידום ופיתוח כישוריו ויכולתו של הילד בעל הצרכים המיוחדים ע"י זיהוי הגורם האחראי למימון החינוך המיוחד ולא את סוג המוסד אשר בו ישולב הילד, מכאן שכאשר הוגדר ילד כעונה על הקריטריונים של החוק הרי זכאי לתמיכה המלאה במסגרת המומלצת ביותר עבורו.

רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו
העובדות : עוסק בתכלית חוק הוצל"פ. פרופ' גמזו עיגן את אשתו למשך 20 שנה במהלכן צבר חובות ניכרים כאשר הוא שוהה בחו"ל, עם חזרתו לארץ ננקטו כלפיו צעדים משפטיים והוא פונה לביהמ"ש בבקשה לפרוס לו את החובות לתשלומים, המצב שנוצר הוא שביהמ"ש צריך להכריע בין זכותו של החייב לבין זכויותיהן של אשתו ובתו. ביהמ"ש המחוזי מכריע לטובת האישה וגזמו עותר לעליון בטענה שהמצב הקיים ישאיר אותו מחוסר כל ובך תיפגע זכותו לכבוד.
החלטת בג"צ: ברק מבצע אבחנה בחוק בין תכלית כללית לספציפית.
התכלית הספציפית של החוק מחד לסייע לנושה האישה – לגבות את החוב במהירות וביעילות, החוק פועל לטובת הציבור ומגביר את אמונו בשלטון החוק ומאידך הגנה על החייב – החוק מסדיר את תשלום החוב באופן המפשר לחייב להמשיך ולהתקיים מבלי להפוך להיות לנטל על החברה (היבט סוציאלי). התכלית הכללית של החוק מחד זכות הנושה היא חלק בלתי נפרד מקניינו-הוצל"פ מהירה ויעילה מגנה על קניינו. יתכנו מצבים כי בלעדי הכסף עשוי להיפגע המינימום הנדרש לקיומו האנושי ומכאן פגיעה בכבוה"א. מאידך משמש כמכשיר הגנה על כבוה"א וחירות החייב. עצם הסדרת החוב מאפשרת שמיר על כבוה"א כדי שיוכל להיות ממינימום זכויות קיום אנושיות ולא יושלך לרחוב. מפס"ד עולה שביהמ"ש מכיר במעמד החוקתי של הזכויות החברתיות ומכיל אותן במסגרת הזכות לכבוד (מקרה שנוי במחלוקת כיוון שהוא מונע פגיעה בזכות של אדם אחד וע"י פוגע בזכויות של אדם אחר).

מאמרו של גיא מונדלק
מונדלק תומך בעיגונן של הזכויות אל תוך החוקה ומתמודד עם שני טיעוני נגד:
1. חשיבותן היחסית של הזכויות החברתיות – האם נחשבות פחות?
2. שפיטות מוסדית – האם הנושא שפיט ובר אכיפה?

חשיבותן היחסית של הזכויות החברתיות
בכדי לבדוק מהו מקומו של האדם בעולם יש שתי תפיסות:
 תפיסה ליברלית – האדם כישות בפני עצמו המעצב את עצמו ומסוגל להשתנות בכוחו.
 תפיסה קהלתנית – האדם כחלק מהחברה בה הוא חי והמוכתב בפעולותיו ע"י החברה.
זכויות חברתיות נועדו בראש ובראשונה נועדו לאפשר לאדם לחיות חיים אוטונומיים ולא יוכל לעשות כן כל עוד הינו כבול לסביבתו. על המדינה לאפשר לו להיות בריא, מועסק וכיוב' ורק אז יוכל לפתח את עצמו (ספיר:האבחנה כיום בין שתי התפיסות איהנ חדה ולכן שגויה).

שפיטות הזכויות החברתיות
 זכויות חברתיות הינן זכויות חיוביות – המדינה נדרשת לספק את הזכות.
 זכויות כלכליות פוליטיות הנן זכויות שליליות – המדינה נדרשת להמנעות מפגיעה.
לפיכך, לא ניתן לטפל בזכויות הללו באותם הכלים. זכות חיובית דורשת מן המדינה פעילות אקטיבית ע"מ שלא תהיה פגיעה. מונדלק אינו מקבל את האבחנה בין זכויות חיוביות לשליליות ואומר כי בכל זכות חברתית קיים גם אלמנט שלילי (ספיר שולל זאת-קיום אלמנט שלילי אינו ריאלי ולכן יש להתייחס רק לפן החיובי של הזכויות החברתיות).

זכויות חברתיות הנן עמומות
 קשה לקבוע גבול להגנה על הזכות – עד כמה יש לדרוש מן המדינה לתת?
 הגדרת הזכות היא בעייתית – מהי לדוגמא בריאות?
מונדלק אומר כי יש גרעין ברור לכל זכות גם אם הדרישות המעשיות הנן קלות וברורות ברמה הבסיסית הרי ככל שמתעמקים בהן הן הופכות להיות עמומות ובעייתיות. יש לדון ולפתח את הזכויות הן ע"י החברה והן ע"י ביהמ"ש.
ביהמ"ש אינו יכול להגן על זכויות חברתיות – באותה המידה בה מגן על זכויות כלכליות ופוליטיות כיוון שההגנה עליהן מחייבת את ביהמ"ש לקבוע מדיניות חברתית ואם יעשה זאת יפגע בעקרון הפרדת הרשויות – דבר שאינו במסגרת המומחיות שלו, זה יעמיס עליו יתר על המידה ובנוסף, אין זה ראוי כי הרכב מצומצם יחליט בנושאים כה חשובים לכלל החברה. מונדלק אינו מקבל טענה זו ואומר כי בית המשפט מתערב במע' שיקולים תקציביים במקרים רבים וכי אם יגן על זכויות חברתיות הרי שלא יקבע פורמט אלא רק יבחן את סבירותה של המדיניות (ספיר-מונדלק מיתמם – הסוגיה התקציבית היא לב העניין ואם ביהמ"ש יתערב רקב אופן חלקי- לא יבצע באמת את מלאכתו).

ניתוח פגיעה בח"י כבוד האדם וחירותו

שלב 1: בודקים האם הסעיף עומד בפסקת ההגבלה המצויה בסעיף 8:

האם מתקיימים התנאים הבאים במצטבר:
1. האם מדובר בחוק ראשי – שנחקק ע"י הכנסת והתקבל ע"י חבריה ברוב. (לאו דווקא 61X3)
פס"ד קטלן קבע הלכה לפיה לא די בתקנה כדי לפגוע בזכות יסוד.
2. האם מדובר בסעיף שהולם את ערכי המדינה- מקדם לפחות ערך אחד מהבאים: דמוקרטיה, יהדות, שוויון, פרטיות, כבוד, חופש ביטוי, ביטחון, חינוך, בריאות וכד'. בהתאם לכך:השופט ברק לא עושה הפרדה בין יהדות לדמוקרטיה, לטענתו ערכי היהדות הנם ערכים אוניברסאליים של בין אדם לחברו ולכן הולמים את ערכי הדמוקרטיה.
השופט איילון נותן קדימות למורשת היהדות בשל הקדימות בנוסח "מדינה יהודית ודמוקרטית" והקדימות המהותית שיש ליהדות על הדמוקרטיה.
3. שנחקק לתכלית ראויה – למטרה טובה ומוצדקת.
בפס"ד בנק המזרחי קבע שמגר שעל מנת להצדיק פגיעה בזכות המטרה המבוקשת חייבת להיות חשובה וחיונית מבחינת זכויות האדם וערכי החברה, בהתאם לכך יש לציין את דעתנו.
4. במידה שאינה עולה על הנדרש – יש לבדוק איזו זכות נפגעת, מהו האמצעי הפוגע בה ומה משרתת הפגיעה. בהתאם לפס"ד בנק המזרחי יש לבדוק:
 אמצעי- מטרה: האם האמצעי קשור למטרה שרוצים להשיג?
 האם אפשר להשיג את אותה מטרה באמצעי שפוגע פחות בזכות שנפגעה?
 עלות/נזק – תועלת: מה התועלת שנגרמה למדינה כתוצאה מהפגיעה בזכות לעומת הזנק שנגרם כתוצאה מהפגיעה בזכות?

שלב 2: בהתאם לתוצאת המבחנים הללו קובעים האם הסעיף בטל או לא?

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [תיקון אחרון 10/3/94] .
========================================
1. עקרונות יסוד [תיקון: תשנ"ד]

זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

1א. מטרה [תיקון: תשנ"ד]

חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

2. שמירה על החיים, הגוף והכבוד – אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם.

3. שמירה על הקנין – אין פוגעים בקנינו של אדם.

4. הגנה על החיים, הגוף והכבוד -כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו.

5. חירות אישית – אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת.

6. יציאה מישראל וכניסה אליה

(א)כל אדם חופשי לצאת מישראל.

(ב)כל אזרח ישראלי הנמצא בחוץ לארץ זכאי להיכנס לישראל.

7. פרטיות וצנעת הפרט

(א)כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.

(ב)אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.

(ג)אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.

(ד)אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו.

8. פגיעה בזכויות [תיקון: תשנ"ד]

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

9. סייג לגבי כוחות הביטחון

אין מגבילים זכויות שלפי חוק-יסוד זה של המשרתים בצבא-הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הביטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות.

10. שמירת דינים – אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד.

11. תחולה – כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה.

12. יציבות החוק

אין בכוחן של תקנות שעת-חירום לשנות חוק-יסוד זה, להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים; ואולם בשעה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה לפי סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948 2, מותר להתקין תקנות שעת-חירום מכוח הסעיף האמור שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק-יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש.

חוק יסוד: חופש העיסוק [תיקון אחרון: 19/3/98] . .
=======================================

1. עקרונות יסוד – זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל 2.

2. מטרה חוק – יסוד זה מטרתו להגן על חופש העיסוק כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

3. חופש העיסוק – כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד.

4. פגיעה בחופש העיסוק – אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

5. תחולה – כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את חופש העיסוק של כל אזרח או תושב.

6. יציבות – אין בכוחן של תקנות-שעת-חירום לשנות חוק-יסוד זה, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים.

7. נוקשות – אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת.

8. תוקפו של חוק חורג [תיקון: תשנ"ח]

(א) הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה;תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר.

(ב) ההוראה בדבר פקיעת תוקף, כאמור בסעיף קטן (א), לא תחול על חוק שהתקבל לפני תום שנה ממועד תחילתו של חוק-יסוד זה.

9. ביטול חוק-יסוד: חופש העיסוק 3 – בטל.

10. הוראות שעה [תיקון: תשנ"ז, תשנ"ח]

הוראות חיקוק שאלמלא חוק-יסוד זה או חוק-היסוד שבוטל כאמור בסעיף 9, היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה יעמדו בתוקפן עד יום א' בניסן התשס"ב (14 במרס 2002), אם לא בוטלו קודם לכן, ואולם פירושן של ההוראות האמורות ייעשה ברוח הוראות חוק-יסוד זה.

11. תיקון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

(1) סעיף 1 יסומן 1א ולפניו יבוא: "עקרונות יסוד

זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

(2) בסעיף 8, בסופו יבוא:

"או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

אוניברסיטת בר-אילן – הפקולטה למשפטים
תואר שני – מסלול בוגרי כלכלה, מינהל עסקים וחשבונאות
99-625-02 – תשס"ה
ד"ר גדעון ספיר

מבחן – מועד א + פתרון

הוראות
1. לבחינה שני חלקים, אורך החלק הראשון 40 דקות ואורך החלק השני 140 דקות. בין החלקים תתקיים הפסקה. סך כל משך הבחינה שלוש שעות. לא תינתן הארכה.
2. בחלק הראשון אין להשתמש כלל בחומרי עזר, בחלק השני ניתן להשתמש בכל חומר עזר.
3. הקדישו מחשבה לתשובה לפני שתתחילו לכתוב אותה.
4. ענו בקצרה אך לא בסיסמאות, תוך שימוש באסמכתאות במידת הצורך.
5. אל תחרגו מן המקום המוקצה לתשובה.
6. בהצלחה!

חלק א – 40 דקות

השיבו על שתיים משלוש השאלות הבאות.

שאלה ראשונה – (15% – מקסימום 1 עמוד)
איזו עמדה נוקט דני סטטמן, במאמרו "שני מושגים של כבוד", ביחס להיקפה הראוי של הזכות, ומהם הטעמים שהוא מביא לביסוסה?
דני סטטמן מביא במאמרו שני מובנים למושג "כבוד:
1. כבוד במובנו הקנטיאני – קרי, כבוד במובן המוסרי.לפי גישה זו כל פגיעה באדם, כל התנהגות בלתי מוסרית כלפיו פוגעת בכבודו.
2. כבוד במובנו כמניעת השפלה – פגיעה בכבודו של אדם היא כל פעולה המשפילה, מבזה או מעליבה את האדם.

סטטמן מסביר כי ההנחיה המעשית, היחידה כנראה, שניתן לחלץ מן המשמעות הראשונה של מושג הכבוד היא החובה שלא לפגוע באוטונומיה האנושית. פרשנות זו היא רחבה מידי, ומביאה דברים עד כדי אבסורד. על פי פירוש זה, כמעט כל פנייה לבית המשפט תוכל להתבסס על פגיעה בכבוד. בכל מקרה בו רשות כלשהי אסרה על אדם לעשות דבר מה, הוא יוכל לעתור לבג"צ שיורה לרשות להתיר לו לעשות אותו דבר, מהטעם שעשיית הדבר חשובה לו מאד, או במילים אחרות שעשיית הדבר ממלאת תפקיד חיוני בחייו כפי שהיה רוצה לעצבם. אם כך, נצטרך להעניק לדרישתו מעמד חוקתי, בשל הפגיעה בכבוד הכרוכה בדחייתה, מסקנה שאינה מתקבלת על הדעת.
יש שינסו להגדיר את הזכות בצמצום מה, ולאבחן בין חירות במובן של חירות שלילית, שהיא לפי הסברו של ישעיהו ברלין, החירות לא להיות מנוע על-ידי אנשים אחרים מלעשות מה שאני מתאווה לעשות, לבין חירות חיובית שהיא החירות למימוש עצמי ועיצוב עצמי. אולם, אפילו שימוש במושג החירות כחירות חיובית אינו מצמצם את היקף הזכות כנדרש. בנוסף, מתעורר ספק האם יוכל להצדיק הכללתן של זכויות רבות שמנסה בית המשפט להחדיר. קשה לראות, למשל, כיצד סגירת נתיב תנועה ספציפי מפני תנועה בשבת פוגעת באוטונומיה במובנה כזכותו של אדם לעצב את חייו ולפתח את אישיותו?
שאלה שנייה – (15% – מקסימום 1 עמוד)
מאז קום המדינה ועד שנת 1992 לא השכיל המחוקק הישראלי לחוקק חוקה, חרף ההחלטה העקרונית בזכות קיומו של משטר חוקתי. והנה לאחר שנות דור בהם נתקעה ספינת החוקה על שרטון, נחלצה הספינה בשנת 1992, עם חקיקת שני חוקי היסוד החדשים. נסה להסביר מה גרם לעיכוב בחקיקת החוקה ומה הוביל לחידושו של המהלך החוקתי, תוך שימוש בתובנות שנדונו בכתה.
סיבות אפשריות לאי כינונה של חוקה בראשית ימיה של המדינה:
 מפלגת השלטון העדיפה שלא להצר את צעדיה, בין היתר, נוכח מצב החירום והאנדרלמוסיה ששררו במדינה.
 הובעה התנגדות מכיוונן של המפלגות הדתיות לכינונה של חוקה במדינת ישראל שחוקתה ה'אמיתית', לדידן, היא תורת ישראל .
 מכיוון שכתוצאה מ"תאונה" הפך הגוף המכונן גם למחוקק, נוצר בקרבו אינטרס מוסדי כנגד חוקה שכן זו מגבילה אותו. יש להזכיר בהקשר זה את מאמרו של אלסטר שדיבר על הצורך בגוף אד-הוק שימנע היווצרות אינטרסים.
במהלך השנים, נחקקו חוקי יסוד שונים. אולם הללו נגעו בעיקר בעניינים פרוצדורליים, לגביהם לא היו מחלוקות. בתקופת כהונתה של הכנסת ה- 12, בשנת 1992, נחקקו לראשונה, שני חוקי יסוד מהותיים.
סיבות אפשריות להצלחה:
 יש אומרים כי הדרך להכשרתם של חוקי היסוד המהותיים לוותה בהוצאת המוקשים שהיוו את מוקד המחלוקת, ועיכבו את חקיקת חוקי היסוד. כך למשל, ניתן לראות, כי זכויות יסוד בעלות חשיבות, כזכות לשוויון ולחופש הביטוי, הושמטו מחוקי היסוד.
 חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אינו משוריין (היום קוראים לזה פורמלית) ולפי הדוקטרינה החוקתית עד לפרשת בנק המזרחי שריון חוקתי היה תנאי למעמד חוקתי לחוק יסוד. כלומר, היה ערפול בשאלת מעמדו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
 לנוכח התחזקותם של סקטורים שבעבר נדחקו לשוליים (ערבים, עולים, חרדים), וסכנת השתלטותם על המחוקק, התחזקה אצל מה שמכונה "האליטות הישנות" תובנה לפיה יש להעביר את השליטה על שאלות מפתח לבית המשפט העליון, שעליו יקשה יותר על החדשים להשתלט.

שאלה שלישית – (15% – מקסימום 1 עמוד)
 מהו החידוש שהציע ברק בפרשת לאור?
 בפרשיות מיטראל ורובינשטיין חזרו השופטים ברק וחשין (בהתאמה) על אותה טענה – תאר את הטיעון בכל אחד מהמקרים ואת ההקשר בו הועלה.
ברק בלאור – ניתן לפסול חקיקה של הכנסת הפוגעת פגיעה קשה בזכויות אזרח גם ללא עיגונן של הזכויות בחו"י משוריין. חשין ברובינשטיין – גם אם תעגן הכנסת את הפטור לבחורי הישיבה בחקיקה ראשית או אפילו בחוק יסוד, לא ברור כי הפטור יעמוד במבחן ביהמ"ש – משמע, בית המשפט יכול לפסול חקיקה ראשית גם בהיעדר חוקה.
ברק במיטראל- פסקת ההתגברות לא מאפשרת חקיקת כל חוק שבעולם. אם הפגיעה בעקרונות היסוד של השיטה תהיה חזקה מידי יוכל ביהמ"ש לבצע ביקורת שיפוטית גם אם החוק עומד בדרישות הפורמאליות של פסקת ההתגברות.

חלק ב – 140 דקות

השיבו על שתי השאלות הבאות:

שאלה ראשונה (30 נקודות – מקסימום 2 עמודים)
בראיון שהתפרסם באחד ממוספי הספורט, השמיע שחקן הכדורסל, בני תורקל, הערות פוגעות כנגד הומוסקסואלים, רוסים, אתיופים, ערבים, דתיים וקבוצות מיעוט אחרות. בתגובה, החליט בעל הקבוצה, שלה אוהדים רבים המשתייכים למיעוטים אלה, להשעותו מפעילות עד לתום עונת הכדורסל. בני הסבור שחופש הביטוי שלו נפגע, עותר אליכם, שופטי בג"צ, בבקשה שתורו לבעל הקבוצה לבטל את ההשעיה.
מהי הכרעתכם?
לידיעתכם: בחוזה העסקתו של בני נקבע כדלקמן: "כל התבטאות פומבית בכלי התקשורת (רדיו, טלוויזיה ועיתונות) מצידו של השחקן טעונה אישור מוקדם של הנהלת הקבוצה."

שאלה ראשונה: האם ניתן להחיל נורמות חוקתיות על קבוצת הכדורסל?
שני מסלולים אפשריים:
 הגדרת הקבוצה כגוף דו-מהותי
 תחולה עקיפה דרך מושגי שסתום, במקרה שלנו תום-לב בביצוע חוזה או חוזה המנוגד לתקנת הציבור.

שאלה שנייה: בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה חיובית, ובהנחה שיש כאן פגיעה בחופש הביטוי האם היא לגיטימית?
יש לברר מה הערכים שעומדים מן העבר השני ואחר כך לאזן ביניהם לבין חופש הביטוי. לפי אחת מהשיטות: מידתיות, איזונים (אופקי או אנכי). חשוב לציין שאפילו אם קיימת דרך להחלה נקודת האיזון אינה בהכרח באותו מקום בו הייתה לו היה מדובר בגוף ציבורי לחלוטין (חופש החוזים כגורם היוצר הבדל)

שאלה שנייה (50 נקודות – מקסימום 3 עמודים)
בשנת תשנ"ו התקבל בכנסת חוק הסניגוריה הציבורית התשנ"ו-1996 (להלן: החוק). מכח החוק מונה סניגור ציבורי ארצי, והוקמו לשכות סניגוריה ציבורית מחוזיות. סעיף 18(א) לחוק קובע כדלקמן:
18.(א) זכאי לייצוג בהליך פלילי לפי חוק זה:
(4) נאשם שהוא מחוסר אמצעים לפי אמות מידה שקבע שר המשפטים בהתייעצות עם שר העבודה והרווחה ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת;

סעיף 23 לחוק שכותרתו "ביצוע ותקנות" קובע כדלקמן:
"שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו."

מכח הוראת סעיף 23 הנ"ל הותקנו תקנות הסניגוריה הציבורית (חובת תשלום של זכאים לייצוג) התשנ"ט – 1999 (להלן: התקנות). תקנה 1(א) לתקנות קובעת כי כל נאשם לגביו החליט הסניגור המחוזי כי הוא זכאי לייצוג בהיותו חסר אמצעים, יהיה חייב בתשלום אגרה, ששיעורה 350 ₪.

בחן את חוקתיות התקנה.

הזכויות המעורבות ומעמדן – זכות הנגישות לערכאות, במיוחד בהליך פלילי, היא זכות אדם דיונית מוכרת ומושרשת. במהדורה הבסיסית היא זכות שלילית, כלומר תביעה מן המדינה שלא תמנע מאדם להישמע. אולם, במציאות המודרנית ייתכן שראוי להוסיף לה מרכיב חיובי, המחייב את המדינה לסייע לנאשם להגן על עצמו כראוי, באמצעות עורך דין, גם אם הפרוטה אינה מצויה בכיסו. תביעה כזאת, ניתן לסווג כשייכת למשפחת הזכויות החברתיות. גם אם המרכיב החיובי ראוי להיכלל במסגרת הזכות, קיימת שאלה לגבי מעמדה: האם היא כלולה במסגרת חוק היסוד, או שמא הינה זכות יסוד שאינה כלולה בחוק.

בדרך כלל, צינור הרחבה אפשרי אחד הוא במסגרת הזכות לכבוד, שסעיף 4 לחוק היסוד מחייב אפילו הגנה פוזיטיבית עליו. אולם, בענייננו, יתכן שניתן להשתמש גם בסעיף 5 המגן על אדם מפני פגיעה בחירותו, בין היתר במאסר. ניתן לטעון כי מן האיסור הזה צומחת אולי גם חובה לאפשר לנאשם להתגונן כראוי בפני אישום שעלול להוביל אותו לאבדן חירות.

לכאורה, בענייננו, תשובה חיובית לשאלת העיגון אינה הכרחית לביסוס עתירה, שכן על הפרק בחינתן של תקנות ולא של חוק, ולכן, עקרונית, ניתן יהיה לתקוף את התקנות גם אם מדובר בזכות אדם שאינה כלולה. עם זאת ניתן אולי לטעון ליתרון לעיגון בחוק היסוד, שכן פסקת ההגבלה הכריעה לטובת התביעה להסמכה מפורשת כתנאי לפגיעה בזכות, בעוד שבעבר היו דעות שהסתפקו בפחות מהסמכה מפורשת.

הצדקה לפגיעה בזכות – בהנחה שמדובר בזכות חוקתית, כלולה או לא, והזכות נפגעת כתוצאה מהטלת האגרה על מחוסר אמצעים, יש לבחון האם קיימת הצדקה לפגיעה. אל מול הזכות ניצב אולי אינטרס המדינה כלומר, יכולותיה הכספיות. נכון שבפרשת צמח שלל זמיר שימוש באינטרס זה, אולם יש להניח שגם הוא התנגד רק לשימוש בו כשיקול יחיד ומכריע, אך לא לעצם ההתחשבות בו.

עלינו לעבור אפוא לשלב האיזונים
הסמכה לפגיעה בזכות – בענייננו, יהיו שיטענו כי קיימת לכאורה הסמכה כזאת, שכן המחוקק הכפיף מראש את הזכאות לאמות המידה שיקבע שר המשפטים. אולם, אם נעיין היטב בחוק ובתקנות נגלה שאולי לא כך. ההסמכה לקביעת אמות מידה נוגעת לעצם הזכאות. התקנה המדוברת לעומת זאת מחייבת באגרה גם מי שנקבע כזכאי. ניתן אולי לטעון שתקנה כזאת מבוססת על סעיף 23, אולם סעיף זה אינו כולל הסמכה מפורשת אלא הסמכה כללית בלבד (לכן אולי לא מספקת גם לשיטת הביניים ביחס לתנאי ההסמכה). יתר על כן, ניתן אולי לטעון שמנוסח החוק ניתן להסיק הסדר שלילי כלומר איסור על הטלת אגרה על מי שנקבע שהינו חסר אמצעים, שאם לא כן המחוקק היה מציין גם זאת בסעיף המסמיך לקבוע אמות מידה.

איזון – אפילו אם לא מדובר בזכות מנויה, בית המשפט ייבא את מבחני המידתיות גם לאיזון בין זכויות בלתי מנויות לאינטרסים. מבין שלושת המבחנים, ניתן להתמקד בשני. לפי נתוני השאלה, האגרה מוטלת בשווה על כל חסרי האמצעים, בלי להבחין בין מי שאין לו כלום למי שיש לו מעט. בפרשת לשכת מנהלי השקעות בית המשפט העדיף הסדרים מדורגים.

אוניברסיטת בר-אילן – הפקולטה למשפטים
תואר שני – מסלול בוגרי כלכלה, מינהל עסקים וחשבונאות
99-625-02 – תשס"ה
ד"ר גדעון ספיר

מבחן – מועד ב + פתרון

הוראות
7. לבחינה שני חלקים, אורך החלק הראשון 80 דקות ואורך החלק השני 70 דקות. בין החלקים תתקיים הפסקה. סך כל משך הבחינה שלוש שעות. לא תינתן הארכה.
8. בחלק הראשון אין להשתמש כלל בחומרי עזר, בחלק השני ניתן להשתמש בכל חומר עזר.
9. הקדישו מחשבה לתשובה לפני שתתחילו לכתוב אותה.
10. ענו בקצרה אך לא בסיסמאות, תוך שימוש באסמכתאות במידת הצורך.
11. אל תחרגו מן המקום המוקצה לתשובה.
12. בהצלחה!

חלק א – 80 דקות

השיבו על כל השאלות הבאות.
שאלה # 1 – (15% – מקסימום 1 עמוד)
בפרשת בנק המזרחי אמר השופט ברק את הדברים הבאים:
"ניתן היה לפסוק כי בהיעדר הוראת שריון, ניתן לפגוע בהסדריו של חוק-יסוד באמצעות חוק רגיל, ובלבד שהפגיעה תהא מפורשת. בכך ניתן היה, מחד גיסא, להמשיך ולהבליט את מעמדו הנורמטיבי העליון של חוק-היסוד, ומאידך גיסא, ניתן היה לשמור על ההבחנה הראויה בין חוק-יסוד הקובע הוראת שריון לבין חוק-יסוד השותק בעניין זה. מבקש אני להשאיר עניין זה בצריך עיון, שכן חוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו כולל הוראת שריון. אין זה שריון פורמלי הדורש רוב מסויים לקבלת החוק הפוגע. זהו שריון מהותי, הדורש כי ניתן לפגוע בהסדר הקבוע בחוק-יסוד בחוק רגיל, ובלבד שהחוק הרגיל מקים דרישה של מהות."
א. הבהר בלשונך שלך את השאלה עליה ברק מדבר ואת האפשרות שהוא מציג.
השאלה היא מה מעמדו של חוק יסוד בלתי משורין, לא פורמלית ולא מהותית. ברק מציע שניתן יהיה לפגוע בהסדריו של חוק יסוד כזה באמצעות חוק, רק אם הכנסת תבהיר במפורש את כוונתה לפגוע בתוך החוק הפוגע.
ב. בפרשת חרות נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה הכריע ברק כנגד האפשרות שהעלה בפרשת בנק המזרחי. באר! סתירה בין חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב] וחוק יסוד השפיטה. ברק העדיף את חוק היסוד תוך שהוא קובע כי לכל חוקי היסוד, לרבות הבלתי משוריינים, מעמד חוקתי, ופגיעה בהם אפשרית רק בהתאם לפסקת ההגבלה ובהיעדרה, בחוק יסוד

שאלה # 2 – (15% – מקסימום 1 עמוד)
מנה ובאר לפחות שלושה יתרונות הגלומים במערכת חוקתית, היכולים לשמש משקל נגד מאזן לבעיית הפגיעה בשלטון הרוב הכרוכה במערכת כזאת.
 יצירת בסיס יציב – יצירת מסגרת שעל בסיסה ניתן להמשיך ולגבש הסכמות פוליטיות וכך לנהל את ענייני המדינה
 הגנה על חירויות יסוד – הגנה לעקרונות מסוימים מפני עקרון הממשל העצמי, תוך הגבלתו, למעשה, של העקרון הדמוקרטי (הגנה על הקניין הפרטי, מפני עינויים וענישה אכזרית בתחום הזכויות ועקרון הפרדת הרשויות בצד הפרוצדוראלי ..) פועל להגנת המיעוט מפני הרוב אולם גם להגנת הרוב מפני האוחזים ברסן השלטון. יש הטוענים שאין מדובר בסתירה שהרי הדמוקרטיה המהותית מניחה ממילא קיומם של עקרונות אלו.
 הגנה על המבנה הדמוקרטי – הגנה לעקרונות או זכויות שנועדו לשרת ולשמר את המשטר הדמוקרטי (חופש הביטוי, הזכות להצביע . . .)
 כלל השתק – הרחקת נושאים בעייתיים מסדר היום הציבורי, באופן שיימנע חיכוכים מתמידים.

שאלה # 3 – (15% – מקסימום 1 עמוד)
איזו עמדה נוקט נשיא בית המשפט העליון בדימוס, משה לנדוי, במאמרו "חוקה כחוק עליון למדינת ישראל?" ביחס לרציותה של החוקה ומהם הטעמים שהוא מביא לנימוק עמדתו?
לנדוי תומך ביצירת חוקה ביחס לחלק הפורמלי ומתנגד ביחס לחלק המהותי. את התנגדותו הוא מנמק כדלקמן: אין מקום לכבול את ההתפתחות הדינמית של ההשקפות הרווחות בציבור; הדבר יביא למחלוקת ולפירוד; מביא לפוליטיזציה של הרשות השופטת – הופך את בית המשפט למחוקק עליון (הכרחי לנוכח האיזונים הנחוצים בין זכויות שונות או בין האינטרס של המדינה לזכויות כלשהן ולנוכח כלליותן של זכויות אלו), ויביא לבסוף לצמצום בסמכויותיו של בית המשפט.

שאלה # 4 – (15% – מקסימום 1 עמוד)
בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון אמר הנשיא ברק את הדברים הבאים:
"כלל בסיסי של המשפט הציבורי בישראל קובע, כי מקום שפעולת שלטון מעוגנת בתקנה או בהוראת מינהל, מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות- המידה העקרוניות המונחות ביסוד הפעולה יעוגנו בחקיקה ראשית שמכוחה הותקנה התקנה או נעשתה הוראת המינהל. בלשון 'טכנית' יותר קובע הכלל הבסיסי, כי 'הסדרים ראשוניים' הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים – צריכים להיקבע בחוק של הכנסת, ואילו התקנות או הוראות המינהל צריכות לקבוע אך 'הסדרים משניים'…".
מהו השימוש שעשה ברק בטענה זאת בפרשת רובינשטיין?
ברק הסתמך על החזקה לפיה המחוקק אינו מתכוון להאציל סמכות להכרעה בעניינים ראשוניים לזרוע המבצעת, לפירוש מצמצם של ההסמכה שניתנת בחוק שירות בטחון לשר הבטחון לפטור או לדחות שירות "מטעמים אחרים". לפי הפירוש המצמצם, השר לא הוסמך להחליט באופן גורף בעניינם של כלל תלמידי הישיבות, ולפיכך ההסדר הנהוג המבוסס על החלטת השר אינו חוקי.
חלק ב – 70 דקות

השיבו על אחת משתי השאלות הבאות:

שאלה ראשונה (40 נקודות – מקסימום 3 עמודים)
חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003), התשס"ג-2002 (להלן – חוק ההסדרים), כולל בין היתר תיקונים בחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980 (להלן – חוק הבטחת הכנסה), אשר תוצאתם הפחתה בשיעורי גמלת הבטחת ההכנסה.

בדברי ההסבר לחוק ההסדרים נאמר כי מאז 1985 גדל מספר מקבלי גמלאות הבטחת הכנסה פי ששה וחצי כשבאותה תקופה גדלה האוכלוסייה פי אחד וחצי בלבד, ומספר הבלתי מועסקים גדל פי שנים וחצי. עוד נטען בדברי ההסבר כי גידול עקבי ובלתי פרופורציונלי זה במספר מקבלי גמלאות הבטחת הכנסה, לא רק שהוא מטיל נטל תקציבי כבד והולך על תקציב המדינה, אלא שהוא מצביע על כך שחוק הבטחת הכנסה – כנוסחו ערב התיקון נשוא העתירות – לקה בליקויים משמעותיים.

אנשי האגודה למלחמה בעוני מתנגדים כמובן לכל הפחתה בשיעור הגמלאות. הם פונים אליך על מנת שתייעץ להם האם וכיצד ניתן לתקוף את חוק ההסדרים. מה תהיה עצתך?
 ניסיון פסילה של חוק, ולכן צורך בזיהוי זכות נפגעת המעוגנת בחוק היסוד.
 הזכות שאפשר לטעון לפגיעה בה – מינימום קיום אנושי בכבוד – לדעת ברק מוגנת במסגרת הזכות לכבוד שבחוק היסוד – בג"צ גמזו.
 דיון בשאלה האם הזכות אכן נפגעת לפי הפרמטרים שמציע ברק בגמזו.
 בהנחה שהזכות נפגעת יש לזהות תכלית, לבחון האם היא ראויה ובהנחה שכן לעבור לאיזונים.

שאלה שנייה (40 נקודות – מקסימום 3 עמודים)
משפחת רובינזון השוויצרית שבה אל הציוויליזציה. המשפחה עקרה לישראל, קיבלה אישור לישיבת קבע בארץ, ורכשה דירה, בסיוע משכנתא נדיבה שנטלה מאחד הבנקים למשכנתאות. משנקלעה לקשיים כספיים ולא עמדה בתנאי החזר המשכנתא נפתחו כנגדה הליכי הוצאה לפועל. במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, ננקטו הליכי עיקול למכירת דירת המגורים של המשפחה, ונקבע סידור חלוף בהתאם להוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-, שהוא, תשלום של $300 לחודש למשך שלוש שנים (הסכום אמור לשמש לצורכי שכירת דירה חליפית).
סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז1967- קובע לאמור:
"(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף."

בני משפחת רובינזון חוששים שלאחר חלוף שלוש השנים ייזרקו לרחוב. הם פונים אליכם על מנת לבחון האם יש טעם (מן הזווית החוקתית בלבד) להגיש ערעור על ההחלטה. מה תייעצו להם?

 הזכות הנפגעת – הזכות לדיור – במקרה שלנו אין צורך לפסול את חוק ההוצאה לפועל כדי לזכות בתיק, לכן די בכך שנמצא שהזכות חוקתית ואין צורך שתהיה מעוגנת בחוק היסוד.
 האם במקרה שלנו מדובר במופע השלילי או החיובי של הזכות? (נפקות לגבי מידת הנכונות להגן עליה) – כאן המדינה נדרשת שלא לאפשר הוצאת אדם מדירה שבבעלותו – לכאורה זכות שלילית (ולכן אחד הטיעונים המרכזיים כנגד אכיפה נופל). מאידך, הדירה נרכשה בכספי משכנתא, כלומר הבעלות בדירה נובעת מחוב כספי ניכר, לכן אולי החייב צריך להיתפס כמי שאינו בעלים, ומכאן שאולי מדובר דווקא בטענת זכות חיובית.
 זכויות אדם במשפט הפרטי – מי פוגע בזכות? הפוגע הוא הנושה, שספק האם חייב בכיבוד הזכות. הטענה יכולה להיות מנוסחת כתביעה מהמדינה למנוע מהנושה לפגוע בזכות. מי אמר שזכות כזאת קיימת כלפי המדינה. בנוסף, זאת לכאורה כבר תביעה חיובית כלפי המדינה (ראה לעיל). לבסוף, החוק עצמו מהווה הגנה שהמדינה מעניקה לחייב כנגד הנושה (לשון אחר, החוק מגן על זכותו של החייב לדיור). התביעה להגנה מעבר לכך מחזקת את הפן החיובי של הסוגיה.
 בהנחה שהתגברנו על המכשולים, יש לזהות את התכלית (הזכות הנגדית או האינטרס בשמו פוגעים בזכות) ולאזן לפי מבחני המידתיות
 בנוסף לניסיון תקיפת ההחלטה בטענה שפוגעת בזכות חוקתית, ניתן לנסות לתקוף אותה בטענה שאינה עומדת בדרישות החוק. "החזקה הפרשנית" מחייבת פרשנות לחקיקה הראשית ברוח זכויות היסוד. לאור זאת ניתן לטעון לפרשנות המושג "דיור חלוף" שבחוק בהרחבה. החוק מחייב שיהיה לחייב מקום מגורים סביר או שיועמד לרשותו סידור חלוף. במקרה שלנו ניתן לתקוף הן את הסכום שנפסק, והן את משך הזמן שהוא מכסה. מאידך, ייתכן שנדרש איזון אינטרסים גם בנוגע לפרשנות הראויה, שהרי מן העבר השני קיים האינטרס של הנושה, ואינטרס הציבור בקיומה של מערכת משכנתאות.

אוניברסיטת בר-אילן – הפקולטה למשפטים
תואר שני מסלול בוגרי כלכלה ומינהל עסקים
משפט חוקתי 99-625-02
ד"ר גדעון ספיר

מבחן לדוגמא

הוראות
13. משך הבחינה שעתיים ומחצה. לא תינתן הארכה.
14. ניתן להשתמש בכל חומר עזר.
15. הקדישו מחשבה לתשובה לפני שתתחילו לכתוב אותה.
16. ענו בקצרה אך לא בסיסמאות, תוך שימוש באסמכתאות במידת הצורך.
17. אל תחרגו מן המקום המוקצה לתשובה.
18. בהצלחה!

חלק א (20 נקודות)

השיבו על שתיים משלוש השאלות הבאות.
1. שאלה ראשונה – מספר עמודים מקסימלי – 1 (10 נקודות)
בפרשת בנק המזרחי אמר השופט ברק את הדברים הבאים:
"ניתן היה לפסוק כי בהיעדר הוראת שריון, ניתן לפגוע בהסדריו של חוק-יסוד באמצעות חוק רגיל, ובלבד שהפגיעה תהא מפורשת. בכך ניתן היה, מחד גיסא, להמשיך ולהבליט את מעמדו הנורמטיבי העליון של חוק-היסוד, ומאידך גיסא, ניתן היה לשמור על ההבחנה הראויה בין חוק-יסוד הקובע הוראת שריון לבין חוק-יסוד השותק בעניין זה. מבקש אני להשאיר עניין זה בצריך עיון, שכן חוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו כולל הוראת שריון. אין זה שריון פורמלי הדורש רוב מסויים לקבלת החוק הפוגע. זהו שריון מהותי, הדורש כי ניתן לפגוע בהסדר הקבוע בחוק-יסוד בחוק רגיל, ובלבד שהחוק הרגיל מקים דרישה של מהות."
א. הבהר בלשונך שלך את השאלה עליה ברק מדבר ואת האפשרות שהוא מציג.
ב. בפרשת חרות הכריע ברק כנגד האפשרות שהעלה בפרשת בנק המזרחי. באר!
מעמד השוויון
 ברק, מצא, אור – זכות חוקתית מעוגנת בחו"י כה"א.
 דורנר – זכות חוקתית, אולם רק סיווגים חשודים מעוגנים בחוק היסוד, משום שאז הפגיעה בשוויון יוצרת השפלה. ביתר המקרים – זכות בלתי מנויה.
 זמיר – מעמד חוקתי רק לסיווגים חשודים, וגם אז טרם נולד הצורך להכריע האם מעוגן בחוק היסוד.
 האם לשאלת המעמד החוקתי ולשאלת העיגון יש נפקות לענייננו?
1. שאלת העיגון אינה רלוונטית, משום שעל הפרק לא עומדת פסילת חוק. תתכן נפקות אחת, והיא לצורך השימוש במודל התחולה העקיפה למשפט הפרטי בצינור הפרת חובה חקוקה.
2. בשאלת המעמד, רלוונטית שיטתו של זמיר. אם בענייננו לא מדובר בסיווג חשוד, אין כאן כלל פגיעה בזכות חוקתית.

חלק ב (80 נקודות)

השיבו על שתי השאלות הבאות:
שאלה ראשונה – מספר עמודים מקסימלי: 3 (40 נקודות)

כץ וקרסו הם חברים בלב ונפש. השניים שירתו יחד בחטיבת גבעתי והשתחררו בדרגת סגן. לאחר שחרורם מצה"ל, חיפשו השנים עבודה והחליטו לנסות להתקבל לעבודה כדיילים באל-על, חברת התעופה הלאומית של ישראל. לצורך כך מילאו השניים טפסים, צירפו קורות חיים והמלצות ממפקד הגדוד בו שירתו והמתינו לתשובה.
לאחר מספר שבועות הוזמנו השניים לריאיון אצל הדייל הראשי בחברה. בעקבות הריאיון הוזמן כץ לקורס הדיילים הקרוב, ואילו קרסו קיבל מכתב דחייה מנומס. קרסו שנפגע מן הדחייה הפעיל קשרים ובאמצעותם התברר לו כי בחברה נקבעו מספר תנאי סף פיזיים לקבלה לעבודה כדייל וביניהם דרישה לגובה מינימאלי של 175 ס"מ. קרסו המתנשא לגובה של 170 ס"מ פנה אל הדייל הראשי וביקש לאמת את המידע. הלה השיב כי "אכן אין כאן שום דבר אישי." זו אכן המדיניות הנהוגה, שהתגבשה בהתבסס על סקר שביעות רצון שביצעה החברה, ממנו התברר כי הלקוחות מעדיפים בבירור דיילים גבוהים וחסונים. הדייל הראשי אף הפנה את קרסו לתקנות שוויון הזדמנויות בעבודה (דיילי צוות אויר – אל-על) בהן נקבע כי על אף האמור בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה לא תיחשב לאפליה אסורה הצבת דרישות מראה כתנאי לקבלה לעבודה כדייל אויר.

קרסו דווקא לוקח את העניין באופן אישי ומבקש לבחון האם ניתן לחייב את אל-על לקבלו לעבודה כדייל. מה תייעצו לו?
האם יש פגיעה בשוויון?
1. האם קיימת שונות רלוונטית? לכאורה העדפת הלקוחות יוצרת שונות כזאת. מאידך, העדפת הלקוחות נובעת מסטריאוטיפ שאולי אותו עצמו יש מקום לשרש?
2. מה מידת הראיה הנדרשת לצורך הוכחת שונות רלוונטית? מצא במילר – יש צורך בהוכחת הקשר בין השונות למטרה אותה היא מגשימה. טענת הסתברות איננה מספיקה.
3. בהנחה שהעדפת הלקוחות יכולה לשמש שונות רלוונטית האם הדבר משמש סוף פסוק? בפרשת מילר, הבהירה דורנר כי שונות רלוונטית איננה דוחה אוטומטית טענת פגיעה בשוויון. שטרסברג כהן יישמה קביעה זו בצורה בהירה כשקבעה כי גם אם קיימת שונות, באותם מקרים בהם היא ניתנת לנטרול במחיר סביר, ראוי לתקנה ולנטרלה על-מנת להשיג שוויון.
4. האם התביעות המחמירות שהעלו מצא, דורנר ושטרסברג רלוונטיות גם במקרה שלנו? יתכן שלא, שכן אצלנו לא מדובר ב"סיווגים חשודים".

בהנחה שקיימת פגיעה בשוויון – הגוף הפוגע אל-על – האם חייב בכיבוד הזכות?
 גוף דו מהותי- קשה לטעון לגוף דו מהותי שכן אין מדובר במונופול, גוף סטטוטורי או משאב חיוני. מאידך, זו חברה בבעלות ממשלתית (אולם לאחרונה עברה הליכי הפרטה).
 גוף פרטי- תחולה עקיפה. צינורות אפשריים:
א. נזיקי- הפרת חובה חקוקה תלוי בעיגון השוויון בחוק היסוד.
ב. חוזי- חוסר תו"ל במו"מ (פס"ד קסטנבאום)
 חובה מכוח חוק? חוק שוויון הזדמנויות בעבודה סעיף 2 (א) אינו כולל גובה כעילת אבחנה אסורה. לא נראה רלוונטי.

התקנה- בהנחה שפוטרת לא רק מהאיסורים שבחוק אלא גם מהאיסורים החוקתיים, ובהנחה (הדחוקה) שהמדיניות בענייננו כרוכה בפגיעה בזכות חוקתית, ובהנחה (הדחוקה) שהאיסור מוטל גם על אל-על, או אז, אם התקנה מעניקה לאל-על מפלט, יש צורך לבדוק את תוקפה גם במישור ההסמכה.