שם קורס
שיעור מספר: 4
נושאי שיעור מס' 4: – דרישות משנה למידתיות – דוגמאות לפסקי דין לדוגמאמשפט ציבורי/חוקתי – 4 5.9.08לביהמ"ש ישנן מספר אפשרויות לקביעת פסלות החוק:1. החוק פסול רטרואקטיבית – החוק פסול מלכתחילה2. אפשרות אקטיבית – החוק פסול מכאן ואילך3. אפשרות פרוספקטיבית – החוק יחדל להיות בתוקף מרגע מסוים ואילךבמקרה הזה ביהמ"ש בחר באפשרות השלישית.פס"ד צמח נגד שר הבטחון: חוק השיפוט הצבאי קובע כללים שונים לגבי מעצר וכיוצ"ב וקובע שניתן לעצור חייל למשך תקופה של מקסימום 96 שעות לפני הבאה בפני שופט. העותם טוענים (העותרים הם אנשי הסניגוריה הצבאית) שמתן אפשרות למעצר כה ארוך לפני הבאה לשופט יש בו פגיעה בלתי מידתית לזכותו של החייל לחירות – זכות המעוגת בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו. החייל שבשמו הוגשה העתירה כבר שוחרר ולכן לכאורה מדובר העתירה שאיננה רלוונטית עוד חרף זאת ביהמ"ש דן בה מפני שהוא מבין שעד שחולף הזמן או שהחייל מובא בפני שופט או שהוא משוחרר ולכן יש מקום להגמיש את הכלל למרות שהעתירה איננה רלוונטית אלא לדון בסוגיה עקרונית. ע"פ פסיקת ההגבלה יש לדון קודם בא. חוק אן מכח הסמכה מפורשת בחוק –כן , אח"כ ב. תכלית ראויה – שמירה על המשמעת והסדר בקרב חיילי צה"ל – ראויה. ג. מידתיות – העותרים טוענים שיש קשר אמצעי מטרה ושהתועלת עולה על הנזק אבל טוענים העותרים שלא נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה – אין סיבה להחזיק אדם במעצר 96 שעות לפני הבאתו לשופט, אפשר להקפיד שיובא לפני שופט בזמן קצר יותר ועדיין להשיג את המטרה של שמירת סדר בצבא. המדינה עונה – שלטונות הצבא טוענים שהם מסכימים באופן עקרוני אבל טוענים 2 טענות: 1. אין מספיק כסף – כדי לצמצם את משך הזמן צריך יותר מתקנים, שוטרים צבאיים וכד' 2. אין מספיק זמן – היעד הוא 48 שעות אבל זה לוקח זמן להתארגן ולכן הם מבקשים הארכה. בית המשפט טוען שבעניין הזמן – לא חסר להם והם יוכלו לעשות זה מהר כשיהיה פסיקה. בסוגית הכסף – השופט זמיר טוען שזכויות אדם שוות כסף, וכסף לא יכול לשמש כעיקול (להגנה על זכויות אדם צריך להוציא כסף), הטיעון הזה הוא לא טיעון ללא גבולות – יש איזשהוא איזון בין הנתח התקציבי שמוציאים למען מטרה זו לבין הגנה על זכויות אדם. בדומה לעתירה הקודמת גם כאן ביהמ"ש לכאורה פולש לתחום לא שלו – הוא לא אומר רק מה לא בסדר אלא גם מה יכול להיות כן בסדר – הוא מיישר קו עם מה שהצבא אומר שהיעד הוא 48 שעות, דבר נוסף הוא להחליט על התכולה ובמקרה הזה התכולה היא פרוספקטיבית על מנת לא ליצור בוקה ומבולקה. החדש והמעניין בפס"ד:ההבדל בין פסקי הדין – הפעם פסלנו חוק בגלל סתירה בינו לבין חוק יסוד כבוד האדם וחרותו שאיננו משוריין פורמאלית – לפי הדוקטרינה הישנה הוא נטול תוקף חוקתי אבל לפי האוביטר שחוק יסוד כבוד האדם וחרותו הוא חוקתי ונהנה מעליונות הפך להיות לרציו.פס"ד רובינשטיין: עוסק בסוגיה של אי גיוס/פטור לבחורי ישיבות שתורתם אומנותם, זה פס"ד אחד בשורה של עתירות שהוגשו בנושא זה משנות ה 70 ואילך. בהתחלה לא הוכרה זכותו לעמידה של העותרים (של רסלר העותר הראשון בנושא זה) – אין לו עניין בעתירה. בעתירה זו משנת 1998 היו מספר עתירות באותו נושא שאוחדו ביחד (גם רובינשטיין הגיש וגם עו"ד רסלר). חוק שירות בטחון סעיפים 35 ו 36 שקובעים אתחובתו של כל אזרח מגיל מסוים להפוך למלש"ב ואח"כ להתגייס, ולצד זה ישנו פירוט של סוגי אנשים אשר פטורים מלשרת בצבא וסמכות שניתנת לשר הבטחון לפפטור או לדחות את השירות לאנשים מסוימים, בין היתר בסעיף 36 מפרטים את הטעמים ששר הבטחון רשאי לפטור או לדחות שירות ובין היתר יש גם: מטעמים אחרים. על הטיעון הזה שר הבטחון דוחה במשך שנים את הגיוס של בחורי ישיבות שתורתם אומנותם, העותרים טוענים כנגד ההסדר הזה. ביהמ"ש פוסל את ההסדר כשהוא יכול לפסול מ 2 טעמים: א. חוסר סמכות או ב. פגם בשיקול הדעת. אפשר לאמר שההחלטה של השר אינה תקינה משני הטעמים הנ"ל. ביהמ"ש בוחר לפסול את ההסדר בגלל טענה של חוסר סמכות. ביהמ"ש בוחר במשהו טכני יותר ולא במשהו ערכי או ראוי מבחינת שיקול דעת, הוא טוען שהחוק לא מעניק לשר הבטחון סמכות להחליט בנושא זה ורק לכנסה יש סמכות בנושא זה. לשר הבטחון אין סמכות משום שהחוק שמתיר מטעמים אחרים לתת פטור איננו מתכוון להחלטת מדיניות כללית שנוגעת במגזר שלם באוכלוסיה אלא להחלטה פרטנית. הסמכות להחלטה כזאת מעולם לא ניתנה לשר הבטחון. זה נקבע על פי פרשנות של החוק – בהמ"ש פועל לאור חזקה פרשנית (זו לא חזקה חלוטה – שלא ניתנת לסתירה). החזקה שניתנת לסתירה – הסדרים ראשוניים בחלוקה ראשית, הסדרים משניים בחקיקת משנה – במדינה דמוקרטית יש חלוקת תפקידים בין הכנסת לממשלה, המחוקק מקבל החלטות מדיניות – שאלות גדולות הסדרים משניים, ואילו המחוקק המשני- הממשלה פורט את עקרונות החקיקה הראשית להסדרים ולהוראות. ולכן כשבאים לפרש את הסמכות שנתן המחוקק הראשי למחוקק המשנה היא סמכות להסדיר הסדרים משניים ולא ראשוניים. (המחוקק תמיד יעדיף לחוקק חוק שעולה בקנה אחד עם זכויות אדם – גם זו חזקה פרשנית). ולכן שיקול הדעת שניתן לו היא להחליט בהסדרים בסדר גודל משני ולא ראשוני, ההחלטה לפטור למגזר שלם שמבחינת סדר גודל ועוצמה היא החלטה מסדר גודל ראשוני ולכן יש להניח שהמחוקק לא התכוון לתת לשר הבטחון סמכות לתת החלטה זו. ביהמ"ש מנצל כאן גם באוביטר ל"הכניס למערכת" לגבי שיקול הדעת ומה ראוי ולא ראוי אבל הוא לא תולה בו את הפסילה. עדיין נשארת השאלה – מה נשתנה? העותרים מנסים כבר הרבה זמן כבר וטענו כבר טענה של חוסר סמכות בעבר, הרי העיקרון הזה לא נולד אתמול (עקרון החזקה הפרשנית), אפשרות אחת היא להגיש שהשתנתה הכמות – העניין עם השנים הופך להיות יותר ראשוני- מספר בחורי הישיבות שמקבלים פטור או דחיה הולך וגדל, ההחלטה הופכת להיות משמעותית וההסדר יותר ראשוני. אבל בית המשפט (ברק) מזכיר טעם אחר שמסביר את השינוי שחל באופן שבו מיישמים את החזקה על החוק: בינתיים נפל דבר – המהפיכה החוקתית. השתנתה העוצמה של החזקה הפרשנית. ביהמ"ש לא פוסל את החוק אלא מפרש אותו בלבד. הטיעון כאן: עד לשנת 1992 מעל חקיקה ראשית צריך להיות חוקה שעד 1992 לא היה בכלל. כשהמחוקק לא אומר למה הוא מתכוון אנחנו מסבירים למה הוא מתכוון אנחנו נסביר את המחוקק על פי החלוקה הזאת. חוקה
חקיקה ראשית
חקיקה משנית נוצר כאן מצב מעניין שלמהפיכה החוקתית יש השפעה מעבר לפסילת חוקים על רקע סתירה בזכויות אדם אלא שדרוג המעמד של ההסדר שהכנסת מסדירה עניינים ראשוניים והממשלה מסדירה עניינים משניים. בית המשפט העליון מתווה את הדרך מבחינה מוסרית. המחוקק והרשות המבצעת ומערכת אכיפת החוק (פרקליטות ויועץ משפטי לממשלה) פועלים בקנה אחד עם הדרך שמתווה ביהמ"ש העליון – הם מנסים לחזות את מה שבג"צ יאמר בהחלטה מסוימת והם גם מזדהים עם האופן שבו הוא פועל.המהפיכה היותר גדולה היא הכנסה והכללה אל תוך חוקי היסוד – חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, לתוך זכות הכבוד, ביהמ"ש בשורה של החלטות (שכלן אוביטר) קורא אל תוך זכות לכבוד את: חופש הביטוי, זכות לשיוויון, זכות לחופש דת וכו'. ביהמ"ש קורא את הזכות לכבוד כזכות כוללת שכוללת את כל זכויות האדם ולא כזכות פרטיקולרית.עד היום עדיין לא היה מקרה שביהמ"ש פסל חוק בשל פגיעה בזכות שאיננה מנויה בחוק. אבל כל המערכות המשפטיות מתיחחסות לזכויות האלה היא כאילו הן מנויות.פגיעה בזכויות אלה היא כמו פגיעה בזכות לכבוד של האדם – ע"פ ביהמ"ש. ניתן לטעון טענות כנגד זה: אם נתבונן על המבנה של חוק יסוד כבוד האדם וחרותו נגלה שמוגנות בו זכויות נוספות – זכות לקניין לדוגמא אם נאמר שבזכות לכבוד כלולות כבר כל הזכויות אז למה מצויין במפורש זכות לקניין וזכות לחופש העיסוק. טיעון לשוני נוסף – בחוק בסעיפים 2 ו 4 שנוגעים בזכות לכבוד נראה שמוזכר שם: אין פוגעים באדם בחייו, בגופו או בכבודו – כבוד צריך להיות מובן כחלק מרצף של חייו וגופו – בהיבטים הפיזיים של האדם. לא כבוד במובן של שלילת חופש הביטוי. ישנם גם טענות כלליות- יש התעלמות מכוונת המחוקק שהרי הזכויות שלא מופיעות בחוק משום שהוחלט במפורש וחד משמעית שהן לא יכללו בו כי היה בהן מחלוקת (בסתירה לכוונת המחוקק ולהיסטוריה החוקתית). כל זה לא מונע מבית המשפט לכלול את כל הזכויות בחוק זה.בשנת 1992 – ביהמ"ש קבע את המהפיכה החוקתית ושישנם חוקי יסוד חדשים, הדוקטרינה החדשה שידרגה את כל חוקי היסוד (ישנים וחדשים). הוא קורא במסגרת זכות לכבוד את כל זכויות האדם. דבר נוסף הוא הגדרת דוקטרינות לשינוי ופגיעה בחוקי יסוד (מכך שאין חוק יסוד חקיקה – ביהמ"ש בונה אותו בפועל – יוצר אותו בעצמו). מ 2 חוקי יסוד קטנים ודלים ביהמ"ש יצר חוקה שלמה.
